Transferts de siège dans l’Union européenne et law shopping : retour vers le passé ?

Dans un contexte international où la lutte contre les abus et le shopping règlementaire se fait de plus en plus pressante, la Cour de justice de l'Union européenne réunie en grande chambre#1 a apposé une nouvelle pièce – inattendue mais pas si éloignée de ses fondamentaux – à l'édifice déjà chantourné de sa jurisprudence relative à la mobilité des sociétés. Reste à savoir quelle sera la réaction du législateur européen alors que la Commission vient d'annoncer une proposition de directive portant sur les transferts de siège, les fusions et les scissions.

Au cas d'espèce, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) avait été saisie par les juges polonais du cas d'une société (la société Polbud), constituée et établie en Pologne, qui avait décidé par le biais d'une résolution de ses associés de transférer son siège statutaire au Luxembourg. Si le droit polonais permettait effectivement les « transformations transfrontalières » (c'est-à-dire les transferts de siège avec changement de droit applicable mais maintien de la personnalité juridique#2), il conditionnait toutefois la radiation du registre des sociétés polonais à la liquidation préalable de l'entité en question, procédure qui ne pouvait aboutir qu'au prix de la transmission à l'administration d'une série de documents justificatifs. Estimant que les formalités requises par la législation polonaise étaient excessivement lourdes, la société Polbud n'avait pas produit tous les documents demandés et s'était donc heurtée à un refus de radiation l'empêchant de finaliser le transfert.

Pour contester ce refus devant les juridictions nationales, la société invoquait la liberté d'établissement et remettait en cause l'euro-compatibilité du droit polonais, ce qui avait poussé la Cour suprême polonaise à soumettre le cas à la Cour de justice.

Telle que présentée par la juridiction de renvoi, qui partait du principe que le siège réel de la société Polbud resterait en Pologne et que le transfert vers le Luxembourg ne concernait que le siège statutaire, l'affaire invitait, avant même d'examiner si l'obligation de liquidation posée par l'Etat d'origine était susceptible de constituer une restriction à la liberté d'établissement, à s'interroger sur l'applicabilité de cette liberté#3 : une société réalisant une transformation transfrontalière purement formelle, qui ne correspond pas au déplacement d'une activité économique réelle et qui pourrait ainsi être perçue comme dénuée de motivation économique, peut-elle se prévaloir de la liberté d'établissement ?

Singularité de l'hypothèse envisagée au regard des précédents jurisprudentiels. - L'hypothèse de travail était pour le moins singulière au regard des précédents jurisprudentiels. D'une part, jusqu'à présent, lorsque la Cour a eu à se pencher sur le problème de la dissociation des sièges réel et statutaire, c'était par le prisme de restrictions mises en place par l'Etat d'accueil à l'égard du siège réel en raison de la localisation du siège statutaire dans un autre Etat. Tel était par exemple le cas dans la célèbre affaire Centros#4 dans laquelle le Danemark avait refusé, en tant qu'Etat d'accueil, d'immatriculer la succursale (qui devait être le siège réel) d'une société de droit anglais au motif que cette société n'avait été constituée au Royaume-Uni que dans le but d'échapper à la législation danoise sur la libération du capital social minimal. De même, dans l'arrêt Inspire Art#5, les Pays-Bas (Etat d'accueil) entendaient contraindre la succursale (siège réel) d'une société de droit anglais à accoler à sa dénomination la mention « société de pure forme ». Enfin, dans l'arrêt Uberseering#6, l'Allemagne refusait à une société dont le siège réel était en Allemagne la possibilité d'ester en justice au motif que son siège statutaire se trouvait à l'étranger.

D'autre part, lorsque l'examen de la CJUE a porté sur des législations mises en place par l'Etat d'origine pour entraver les possibilités de transformation transfrontalière, c'était toujours dans le contexte d'une délocalisation de l'activité économique (du siège réel donc). Tout d'abord, dans l'affaire Daily Mail#7, le Royaume-Uni soumettait, pour des raisons fiscales, les transferts de siège de direction vers d'autres Etats à un régime d'autorisation. Plus récemment, dans l'arrêt Cartesio#8, la Cour avait examiné le cas d'une société hongroise qui prétendait transférer son siège réel dans un autre Etat membre tout en conservant son rattachement statuaire au droit hongrois, ce à quoi l'Etat d'origine opposait un refus.

En revanche, le cas d'une éventuelle restriction à la dissociation résultant du transfert du seul siège statutaire posée par l'Etat d'origine était inédit.

Décision de principe. - L'ironie de l'affaire tient toutefois à ce que l'existence même de cette problématique – qui a suscité l'intérêt et l'intervention de plusieurs gouvernements à l'instance#9 et dont la résolution a nécessité un arrêt de Grande chambre contraire aux conclusions de l'Avocat général – procède visiblement d'une série de malentendus. En effet, la réalité de l'hypothèse de départ, à savoir la dissociation des sièges par l'effet du transfert du seul siège statutaire, était douteuse : ardemment contestée par la requérante, bien qu'en vain#10, elle semblait également étonnante au regard du droit luxembourgeois qui retient en principe la théorie du siège réel comme critère de rattachement à son ordre juridique#11 de sorte que le déplacement du siège statutaire n'aurait pas permis à lui seul de substituer le droit des sociétés luxembourgeois au droit polonais…

Mais ce renvoi préjudiciel était sans doute l'occasion que la CJUE attendait pour compléter sa jurisprudence en matière de mobilité des sociétés. Aussi, faisant fi de ces incertitudes factuelles, elle s'attache à statuer sur une hypothèse encore inexplorée, quitte à renforcer les paradoxes résultant d'une intégration économique sans homogénéisation des législations nationales#12 et quitte à relancer les débats autour du law shopping dans l'Union.

Alors que l'Avocat général, en phase avec la sensibilité actuelle en matière de fraude et d'abus, invitait la Cour à conclure que le transfert du siège statutaire d'une société dans un autre Etat membre aux fins de sa transformation ne relève de la liberté d'établissement que « pour autant qu'il existe ou que soit envisagée une implantation réelle de cette société dans l'autre Etat membre aux fins de l'exercice d'une activité économique effective »#13, les juges se sont montrés plus libéraux. Dans l'arrêt Polbud#14, rendu en Grande chambre, ils ont choisi de valoriser toutes les potentialités de la liberté d'établissement en considérant qu'elle était applicable au transfert du siège statutaire d'une société aux fins de sa transformation, même sans déplacement du siège réel.

Les potentialités de la liberté d'établissement

L'article 49 TFUE, qui interdit les restrictions à la liberté d'établissement, vise explicitement à assurer aux opérateurs économiques des Etats membres le droit de s'implanter dans un autre Etat membre et le bénéfice du traitement national#15. Grâce à l'article 54 TFUE, cette protection bénéficie tout autant aux personnes physiques qu'aux « sociétés constituées en conformité de la législation d'un Etat membre et ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur principal établissement à l'intérieur de l'Union », ce dont il résulte que la constitution et la gestion d'entreprises dans le pays d'accueil doit être soumise aux mêmes conditions que celles applicables aux ressortissants de cet Etat (interdictions des restrictions à l'entrée). Au fil de la jurisprudence, la portée de ces dispositions a été étendue, d'une part, pour prohiber toute mesure qui « interdit, gêne ou rend moins attrayant »#16 l'exercice du droit d'établissement, sans qu'elle soit forcément discriminatoire et, d'autre part, pour s'opposer également à ce que l'Etat membre d'origine entrave l'établissement de ses ressortissants à l'étranger (interdiction des restrictions à la sortie).

Dans un contexte où les droits des sociétés des Etats membres ne sont pas harmonisés, de sorte que les critères de rattachement des personnes morales à un Etat sont très variables d'un pays à l'autre et que chaque système présente des particularités plus ou moins avantageuses, une protection si ample ne pouvait pas manquer d'inspirer des velléités de mobilité aux entreprises désireuses de contourner certaines difficultés. Mais prise en étau entre la disparité des législations, d'une part, et la réalisation du marché commun, d'autre part, la Cour de justice n'a su y répondre que par des indications apparemment contradictoires. C'est sans doute la raison pour laquelle, comme le relève l'Avocat général Kokott dans ses conclusions sous l'affaire Polbud, « peu de domaines du droit de l'Union ont autant suscité la passion de la doctrine et ont été fouillés aussi intensément »#17 que la mobilité des sociétés. Récapitulons.

L'arrêt Centros : le droit à une constitution déconnectée de l'activité réelle. - Parmi les multiples configurations sociales envisagées par les entreprises européennes pour tirer le meilleur profit de l'intégration communautaire, on trouve d'abord le cas de la déconnexion entre le siège statutaire et l'activité réelle (ou siège réel) qu'illustre la célèbre affaire Centros#18, précédemment évoquée. Dans cette espèce, en invitant la CJUE à constater le contournement abusif de la législation danoise pour placer le litige en dehors du champ de la liberté d'établissement, le Danemark plaçait les juges dans une position inconfortable vis-à-vis des Etats, comme le Royaume-Uni, qui retenaient la théorie du siège statutaire et qui ne voyaient eux-mêmes aucun inconvénient à ce que leurs sociétés n'exercent pas d'activité économique sur leur territoire.

Pour couper court au problème, et ne pas vider de son sens le droit reconnu aux Etats de choisir librement leurs critères de rattachement, la Cour a donc posé en principe que, en l'absence d'harmonisation des législations au niveau de l'Union, le simple fait de profiter d'une législation plus accueillante ne saurait caractériser l'abus et ne saurait donc faire échec à l'application de la liberté d'établissement#19. Pleinement protégés contre les mesures restrictives qu'un Etat d'accueil voudrait mettre en place, les entreprises étaient donc libres de se livrer à un law shopping décomplexé.

L'arrêt Cartesio : le droit à la transformation. - Autres opérations auxquelles les sociétés européennes espéraient pouvoir se livrer sans contraintes grâce à la liberté d'établissement, les transferts transfrontaliers de siège (avec ou sans changement du droit applicable) ont donné l'occasion à la CJUE de préciser sa conception de la mobilité.

Cette fois, les éventuelles restrictions pouvaient provenir, d'abord, de l'Etat d'origine et intervenir en cours de vie sociale. Tel était l'ancienne affaire Daily Mail#20 ou, plus récemment, dans l'arrêt Cartesio#21 qui a permis à la CJUE d'extraire de la liberté d'établissement un droit à la « transformation », c'est-à-dire un droit au transfert de siège sans perte de la personnalité juridique que l'Etat d'origine ne doit pas restreindre, étant entendu cependant que, dans la mesure où les Etats restent maitres de choisir les critères de rattachement des personnes morales à leur ordre juridique, cela n'inclut pas un droit au maintien du droit applicable.

L'affaire VALE[22] ultérieure, portant cette fois sur une restriction à la transformation mise en place par l'Etat d'accueil#23, a permis de confirmer et préciser cette approche en se basant sur la notion d'établissement, constamment définie en jurisprudence comme impliquant « l'exercice effectif d'une activité économique au moyen d'une installation stable pour une durée indéterminée »#24. Cette approche était-elle à même de justifier la position des autorités polonaises dans l'affaire Polbud ?

L'arrêt Polbud : un droit à une transformation déconnectée de l'activité réelle ? - L'affaire Polbud#25 posait un nouveau problème (au moins en théorie) puisqu'elle portait sur une dissociation de sièges résultant du transfert de siège statutaire avec maintien du siège réel dans l'Etat d'origine et donc sans création d'une activité économique effective dans l'Etat d'accueil.

Pour les gouvernements polonais et autrichien, une telle configuration était hors champ de la liberté d'établissement car déconnectée d'une activité réelle. L'Avocat général Kokott était d'ailleurs du même avis puisqu'après avoir admis que « les opérations de transformation de sociétés relèvent, en principe, des activités économiques pour lesquelles les Etats membres sont tenus au respect de la liberté d'établissement », elle avait précisé : « cela ne signifie toutefois pas que de telles opérations relèvent de manière générale du champ d'application de cette liberté fondamentale. Encore faut-il que les conditions prévues à l'article 49 TFUE soient remplies »#26, l'une d'entre elle étant qu'il y ait « établissement » (effectif ou au moins envisagé) dans l'Etat d'accueil#27. Elle confirmait plus loin : « l'existence d'un établissement constitue incontestablement une condition d'application de liberté d'établissement »#28.

Mais la Cour, réunie dans sa formation la plus solennelle, ne suit pas son Avocat général et juge, au contraire, qu' « une situation dans laquelle une société constituée selon la législation d'un Etat membre souhaite se transformer en une société de droit d'un autre Etat membre, dans le respect du critère retenu par le second Etat membre aux fins de rattachement d'une société à son ordre juridique national, relève de la liberté d'établissement, quand bien même cette société exercerait l'essentiel, voire l'ensemble, de ses activités économiques dans le premier Etat membre »#29.

Partant de là, elle déroule ensuite sans difficulté un raisonnement en trois temps au regard de la liberté d'établissement qui la conduit d'abord à établir qu'en subordonnant la radiation du registre (et donc la transformation) à une liquidation, la législation polonaise était de nature à empêcher ou gêner l'opération#30, ce qui est en ligne avec la solution exprimée dans l'arrêt Cartesio#31. Et si la Cour admet ensuite que les deux justifications invoquées par la Pologne (à savoir, la protection des créanciers et la lutte contre les pratiques abusives) sont potentiellement pertinentes, ce n'est que pour mieux souligner, enfin, la disproportion de la législation nationale au regard de ces objectifs puisqu'elle ne tient pas compte du risque réel d'atteinte aux intérêts des créanciers ou associés minoritaires, n'envisage aucune mesure moins restrictive (par exemple, des garanties bancaires)#32 et instaure une présomption générale de fraude#33.

Dès lors, il semble que la liberté d'établissement inclue le droit à une transformation déconnectée de l'activité réelle.

Qu'en conclure ?

Doit-on déduire de l'arrêt Polbud#34 que l'exercice d'une activité économique effective dans l'Etat d'accueil n'est plus une condition d'invocabilité de la liberté d'établissement et qu'il s'agit d'un revirement de jurisprudence ? Ou que les Etats n'ont plus aucune prise sur le law shopping au sein de l'Union et que l'artificialité ne peut être critiquée ?

La contradiction avec la jurisprudence antérieure est à nuancer. - Si, compte tenu des précédents jurisprudentiels qui faisaient de l'activité effective un paramètre essentiel du raisonnement, l'arrêt a surpris bon nombre de praticiens et de commentateurs#35, la contradiction avec la jurisprudence antérieure n'est sans doute qu'apparente.

Tout d'abord, si la Cour avait jusqu'alors martelé le critère de l'activité effective dans le pays d'accueil c'est probablement parce qu'elle a toujours été confrontée à des « déplacements » classiques, i.e. affectant le siège réel (et donc l'activité économique) et non l'inverse. On ne peut donc pas exclure que le critère de l'activité économique effective ait pu revêtir, dès le départ mais sans que le flux des affaires n'ait jusqu'alors permis de le révéler, une signification plus générale possiblement détachée du pays d'accueil et amenant le droit d'établissement à couvrir la mobilité transfrontalière, notamment les dissociations de siège, dès lors qu'une activité économique effective est réalisée (ou envisagée) dans l'un des deux Etats membres concernés.

Ensuite, et comme le reconnait d'ailleurs l'Avocat général, la Cour n'avait jusqu'alors abordé le critère de l'établissement effectif qu'en lien avec l'existence d'une restriction ou avec la justification de mesures restrictives, mais jamais au stade de l'applicabilité de la liberté d'établissement#36. On ne peut identifier un véritable « revirement ».

Enfin, la solution consacrée dans l'arrêt Polbud#37 ne fait en réalité que répondre à la nécessité de proposer des réponses uniformes aux phénomènes de dissociation des sièges, que le law shopping soit réalisé ab initio (comme dans Centros#38) ou en cours de vie sociale (comme dans Polbud), en « déplaçant » le siège réel (comme dans Centros) ou en modifiant le siège statutaire (comme dans Polbud). En effet, le cas Polbud étant symétrique de la configuration Centros, la Cour pouvait difficilement consacrer une asymétrie jurisprudentielle fondée uniquement sur la chronologie de la mobilité.

La sanction des abus n'a pas totalement disparu. - Si l'approche retenue par la CJUE dans l'arrêt Polbud#39 est effectivement libérale, le droit (voire le devoir) des Etats d'encadrer les abus n'est pas ignoré : cette préoccupation est simplement cantonnée au rang des justifications, sans pouvoir faire « sauter », en amont, la protection de la liberté d'établissement. Une solution différente aurait d'ailleurs été surprenante de la part de la Cour de justice qui a tout intérêt à faire entrer dans le champ du Traité un éventail de situations le plus large possible, quitte à ce qu'elles confinent à l'abus, afin de ne pas restreindre l'étendue de son contrôle.

Il reste donc parfaitement loisible aux Etats de maintenir des restrictions à la mobilité des sociétés lorsqu'elles ont vocation à lutter contre les pratiques abusives et qu'elles sont proportionnées à cet objectif. A cela, on pourra seulement objecter qu'on ne saisit pas toujours (ou, plutôt, toujours pas !) en quoi peuvent consister, concrètement, les pratiques abusives visées ni quelles peuvent être les mesures anti-fraude valablement retenues#40.

Cela étant dit, il reste qu'un effet « appel d'air » par le droit de l'Etat d'accueil est sans doute à prévoir puisque comme l'indique l'incise du considérant de principe de l'arrêt Polbud qui fait référence au « respect du critère retenu par le second Etat membre aux fins de rattachement d'une société à son ordre juridique national », ce sont désormais les pays d'accueil qui déterminent la faisabilité juridique des transformations#41. A l'inverse les pays de départs sont démunis face au law shopping pratiqué par les opérateurs qui pourraient être tentés, même en cours de vie sociale, de se réorienter vers des Etats adeptes de la théorie du siège statutaire#42. Toutefois, les impacts pourraient être limités dès lors que le transfert du siège statutaire n'affecte pas le régime juridique applicable aux activités dans l'Etat d'origine où le siège réel (et l'essentiel de l'activité) demeure, ni n'emporte, en soi, de conséquences fiscales.

Voilà de quoi alimenter les discussions à venir sur la proposition de directive publiée le 25 avril par la Commission européenne, qui vise notamment à faciliter le transfert de siège entre les Etats membres, tout en prévoyant des mesures spécifiques destinées à lutter contre les pratiques abusives#43.

[1]CJUE (Gde Ch.), 25 octobre 2017, C-106/16, Polbud

[2]C'est l'expression consacrée depuis l'arrêt CJUE, 12 juillet 2012, C-378/10, VALE Epitesi

[3]La CJUE commence en effet par traiter la troisième question préjudicielle, qui porte sur l'applicabilité de la liberté d'établissement, avant d'examiner les deux premières questions qui portent sur la compatibilité de la législation nationale avec cette liberté.

[4]CJCE, 9 mars 1999, C-212/97, Centros

[5]CJCE, 30 septembre 2003, C-167/01, Inspire Art

[6]CJCE, 5 novembre 2002, C-208/00, Uberseering

[7]CJCE, 27 septembre 1988, C-81/87, Daily Mail

[8]CJCE (Gde Ch.), 16 décembre 2008, C-210/06, Cartesio

[9]En plus de la Pologne (gouvernement défendeur), l'Allemagne, l'Autriche et le Portugal sont intervenus à l'instance.

[10]Lors de l'audience, la société Polbud avait exprimé des réserves sur les circonstances de fait retenues ; elle avait même demandé la réouverture de la phase orale, ce qui a été refusé.

[11]Ce point n'est absolument pas évoqué dans l'arrêt mais il est soulevé par plusieurs spécialistes ; voir par exemple les commentaires de M. MENJUCQ, « La Cour de justice libéralise la transformation transfrontalière des sociétés », La Semaine juridique Entreprise et Affaires, 28 janvier 2018, n° 3.

[12]Les Etats conservent leur compétence dans la détermination des critères de rattachement des personnes physiques et morales à leur ordre juridique. Pour les sociétés, certains retiennent le critère du siège réel tandis que d'autres se contente de l'incorporation.

[13]Point 43 des conclusions

[14]CJUE (Gde Ch.), 25 octobre 2017, C-106/16, Polbud

[15]CJUE (Gde Ch.), 29 novembre 2011, C-371/10, National Grid Indus, point 35 et jurisprudence citée

[16]CJUE (Gde Ch.), 29 novembre 2011, C-371/10, National Grid Indus, point 36 et jurisprudence citée

[17]Point 4 des conclusions

[18]CJCE, 9 mars 1999, C-212/97, Centros

[19]CJCE, 9 mars 1999, C-212/97, Centros, point 27

[20]CJCE, 27 septembre 1988, C-81/87, Daily Mail

[21]CJCE (Gde Ch.), 16 décembre 2008, C-210/06, Cartesio

[22]CJUE, 12 juillet 2012, C-378/10, VALE Epitesi, point 34

[23]Dans cette affaire, la Hongrie soumettait les transformations à des règles de forme strictes en exigeant, notamment, la mention du prédécesseur en droit de la société transformée. Toutefois, il n'était pas possible d'indiquer en tant que prédécesseur une société étrangère, de sorte que la législation était automatiquement bloquante pour les transformations transfrontalières.

[24]Par exemple CJCE (Gde Ch.), 12 septembre 2006, C‑196/04, Cadbury Schweppes ; CJCE, 4 octobre 1991, C-246/89, Commission c. Royaume-Uni.

[25]CJUE (Gde. Ch.), 25 octobre 2017, C-106/16, Polbud

[26]Point 27 des conclusions

[27]Point 33 des conclusions

[28]Point 35 des conclusions

[29]CJUE (Gde. Ch.), 25 octobre 2017, C-106/16, Polbud, point 38

[30]CJUE (Gde. Ch.), 25 octobre 2017, C-106/16, Polbud, point 51

[31]CJCE (Gde Ch.), 16 décembre 2008, C-210/06, Cartesio, points 112 et 113

[32]CJUE (Gde. Ch.), 25 octobre 2017, C-106/16, Polbud, points 53 à 59

[33]CJUE (Gde. Ch.), 25 octobre 2017, C-106/16, Polbud, points 60 à 64

[34]CJUE (Gde. Ch.), 25 octobre 2017, C-106/16, Polbud

[35]Voir notamment L. D'AVOUT, « Vers l'itinérance inconditionnelle (ou nomadisme) des sociétés en Europe ? », Rec. Dalloz, 2017, p. 2517 ; M. MENJUCQ, « La Cour de justice libéralise la transformation transfrontalière des sociétés », La Semaine juridique Entreprise et Affaires, 28 janvier 2018, n° 3

[36]Point 34 des conclusions

[37]CJUE (Gde. Ch.), 25 octobre 2017, C-106/16, Polbud

[38]CJCE, 9 mars 1999, C-212/97, Centros

[39]CJUE (Gde. Ch.), 25 octobre 2017, C-106/16, Polbud

[40]M. MENJUCQ, « La Cour de justice libéralise la transformation transfrontalière des sociétés », La Semaine juridique Entreprise et Affaires, 28 janvier 2018, n° 3 ; D. SIMON, « Transfert du siège d'une société commerciale », Europe, décembre 2017, n° 12.

[41]G. PARLEANI, « Arrêt Polbud : nouvelle faveur (temporaire ?) à l' "optimisation" des transferts de sièges sociaux dans l'Union européenne », Revue des sociétés, 2018, p. 47

[42]G. PARLEANI, « Arrêt Polbud : nouvelle faveur (temporaire ?) à l' "optimisation" des transferts de sièges sociaux dans l'Union européenne », Revue des sociétés, 2018, p. 47

[43]Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council amending Directive (EU) 2017/1132 as regards cross-border conversions, mergers and divisions, COM (2018) 241 final