Ordonnances Macron : la conclusion d’accords collectifs dans les entreprises sans délégué syndical est facilitée

​Le Gouvernement a souhaité faciliter l'accès à la négociation collective dans toutes les entreprises, même en l'absence de délégués syndical, et, nouveauté, quelle que soit la taille de l'entreprise.

Depuis l'Ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017#1, la législation est assouplie dans les entreprises de moins de 50 salariés, notamment avec la possibilité de recourir au référendum pour les entreprises comptant moins de 20 salariés. Pour les entreprises de 50 salariés et plus, sans délégué syndical (DS), il n'y a pas de changement fondamental par rapport à la Loi Travail du 8 août 2016.

Négociation sans délégué syndical dans les entreprises de moins de 20 salariés : le referendum à l'initiative de l'employeur

Le changement est radical pour les entreprises dont l'effectif habituel est inférieur à onze salariés. Désormais « l'employeur peut proposer un projet d'accord aux salariés, qui porte sur l'ensemble des thèmes ouverts à la négociation collective d'entreprise »#2 et ce, sans avoir à faire intervenir un salarié mandaté par une organisation syndicale.

La consultation du personnel doit être organisée à l'issue d'un délai minimum de 15 jours à compter de la communication à chaque salarié du projet d'accord. L'employeur doit obtenir un vote favorable à la majorité des deux tiers du personnel pour valider l'accord#3.

Ce mode de consultation d'un accord d'entreprise (on n'ose parler de « négociation ») est aussi possible dans les entreprises ayant entre 11 et 20 salariés qui n'ont pas de comité social et économique (CSE)#4.

S'il y a un CSE dans l'entreprise, dans ce cas, les modalités ci-dessous prévues pour les « moins de 50 salariés » s'appliquent et la voie du referendum est donc fermée#5 .

La nouveauté est importante : auparavant le code du travail ne permettait pas de négocier un accord collectif directement avec les salariés sans passer à tout le moins par un salarié mandaté par une organisation syndicale.

Négociation sans délégué syndical dans les entreprises de moins de 50 salariés

Dans les entreprises dont l'effectif est compris entre 11 et moins de 50 salariés, en l'absence de DS, les accords d'entreprise ou d'établissement peuvent être négociés de deux manières différentes :
- soit par un ou plusieurs salariés expressément mandaté(s) par un ou plusieurs syndicat(s) représentatif(s) au niveau de la branche ou, à défaut, au niveau national et interprofessionnel, ces salariés n'étant pas nécessairement membres du CSE ;
- soit par un ou plusieurs membres titulaires du CSE #6.

Deux modalités de validation définitive de l'accord sont prévues :
- lorsque l'accord est conclu par un ou des membres du CSE, qu'ils soient mandatés ou non, sa validité est subordonnée à la signature par des membres du CSE représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles ;
- lorsqu'il est conclu par un ou plusieurs salariés mandatés qui ne sont pas membres élus du CSE, l'accord dans ce cas doit être approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés ; un referendum sera alors nécessaire.

L'ordonnance ne restreint donc pas le champ de la négociation lorsqu'elle est menée avec des représentants élus, comme c'était le cas jusqu'à présent. Ainsi l'accord négocié peut porter sur toutes les mesures ouvertes à la négociation d'entreprise.

Négociation sans délégué syndical dans les entreprises de 50 salariés et plus

La logique de négociation ne change pas, hormis la suppression notable du rôle de la commission paritaire de branche qui, sous l'ancienne législation, devait être parfois consultée#7 .

En pratique, les négociateurs sont les suivants, selon un ordre de priorité à respecter.

En l'absence de délégué syndical, les membres titulaires du CSE peuvent négocier des accords collectifs s'ils sont expressément mandatés par un ou plusieurs syndicats représentatifs au niveau de la branche ou, à défaut, au niveau national ou interprofessionnel. Tous les sujets sont ouverts à la négociation. Pour être valable l'accord doit avoir été approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés.

En l'absence de DS et de membres titulaires du CSE mandatés, les élus non mandatés peuvent négocier un accord collectif de travail, mais uniquement sur des mesures dont la mise en œuvre est subordonnée par la loi à un accord collectif. L'accord doit être signé par les élus représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles.

En l'absence de délégué syndical et si aucun membre titulaire du CSE ne souhaite négocier, ce rôle peut être rempli par un ou plusieurs salariés mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives au niveau de la branche ou, à défaut, au niveau national ou interprofessionnel. Pour être valable, l'accord doit avoir été approuvé à la majorité des suffrages exprimés, et contrairement à l'hypothèse précédente, l'accord peut porter sur toutes les mesures ouvertes à la négociation d'entreprise.

L'esprit du texte est donc bien de favoriser la conclusion d'accords collectifs en multipliant les possibilités de négocier ; à chaque entreprise son interlocuteur !

Il existe un débat sur la possibilité d'appliquer ces dispositions immédiatement ou de les réserver aux entreprises ayant mis en place le CSE (élections organisées). Certaines dispositions des ordonnances prévues pour gérer la période transitoire entre anciennes institutions représentatives du personnel (CE, DP,...) et nouvelles (CSE) laisse penser que la première hypothèse est envisageable.

Il est dommage que la loi de ratification des ordonnances, dernière étape de « validation » de la réforme, n'ait pas apporté une réponse claire sur ce point. Il est à noter que le texte apporte en revanche des précisions sur, d'une part, les modalités de révision et de dénonciation de ces accords négociés sans syndicats, et d'autre part, les modalités de révision et de dénonciation d'accords négociés avec des syndicats dans des entreprises désormais dépourvues de syndicats. L'issue de la saisine du Conseil constitutionnel sera, en tant que de besoin, examinée dans un prochain article.

1 Ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017, publiée au JO du 23 septembre 2017, art. 8

2 Code du travail, art. L. 2232-21

3 Code du travail, art. L. 2232-22

4 Le CSE désigne la nouvelle institution représentative qui remplace, les délégués du personnel (DP) dans les entreprises de onze salariés et plus (dans les entreprises de 50 salariés et plus, le CSE remplace les délégués du personnel, le comité d'entreprise et le CHSCT).

5 Code du travail, art. L. 2232-23

6 Code du travail, art. L. 2232-23-1

7 Code du travail, art. L. 2232-24, L. 2232-25-1 et L. 2232-26