Les dernières évolutions du principe d’égalité de traitement en cas de transfert

​A l'occasion de transferts de salariés d'une entreprise à une autre, il advient presque toujours que les rémunérations des salariés transférés et celles des salariés de l'entreprise d'accueil soient différentes. Cette différence peut, rapidement, être à l'origine de réclamations des salariés « moins chanceux » sur le fondement du principe « à travail égal, salaire égal ».

Les litiges en la matière ont connu une série d'évolutions législatives et réglementaires dont la Cour de cassation tient compte dans une décision du 30 novembre 2017 [1].

Transferts conventionnels ou automatiques
Lorsque le transfert des salariés est réalisé dans le cadre de l'article L. 1224-1 du code du travail, l'entreprise d'accueil doit reprendre les contrats de travail en l'état et ne peut donc pas imposer aux salariés transférés, comme d'ailleurs à ses salariés, une harmonisation immédiate. Lorsque le transfert est conventionnel, i.e. réalisé en application d'un accord collectif (secteur de la propreté,…) ou de conventions individuelles, l'harmonisation peut également être délicate dans la mesure où le salarié n'accepte son transfert que si son salaire est, a minima, maintenu.

Jusqu'alors, pour apprécier l'égalité de traitement post-transfert, la Cour de cassation distinguait les deux situations :
- Les transferts « automatiques » réalisés dans le cadre de l'article L. 1224-1 du code du travail pour lesquels la cour considérait que l'inégalité qui pouvait en résulter pouvait être justifiée ;
- Les transferts « conventionnels », pour lesquels l'inégalité de traitement qui pouvait en résulter constituait une méconnaissance du principe d'égalité de traitement [2].

La loi dite « Travail » n° 2016-1088 du 8 août 2016 a atténué cette difficulté pour les transferts conventionnels intervenant en application d'un accord de branche étendu : les salariés employés sur d'autres sites de l'entreprise nouvellement prestataire et auprès de laquelle les contrats de travail sont poursuivis ne peuvent pas invoquer utilement les différences de rémunération (article L. 1224-3-2 du code du travail). Le texte ne concerne donc pas les transferts conventionnels hors accord de branche étendu, ne s'applique pas aux salariés d'un même site et ne s'applique qu'aux transferts intervenus après publication de la loi.

Une des ordonnances dite « Macron » du 22 septembre 2017 [3] est venue aménager une nouvelle fois l'article L. 1224-3-2 du code du travail : « Lorsqu'un accord de branche étendu prévoit et organise la poursuite des contrats de travail en cas de succession d'entreprises dans l'exécution d'un marché, les salariés du nouveau prestataire ne peuvent invoquer utilement les différences de rémunération résultant d'avantages obtenus, avant le changement de prestataire, par les salariés dont les contrats de travail ont été poursuivis. ». Le texte s'applique donc également aux salariés d'un même site.

Un revirement encore limité ?
La Cour de cassation, le 30 novembre 2017, considère qu'est « présumée justifiée » la différence de traitement entre des salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d'une garantie d'emploi instituée par voie conventionnelle, et ceux de l'entreprise d'accueil. En l'espèce, certains salariés issus d'un transfert bénéficiaient d'un treizième mois en raison de la règle imposant le maintien de leur rémunération lors de la reprise du marché. Des salariés travaillant sur le même site demandaient le même avantage.

Dans un des attendus de la décision, la Cour justifie ce revirement – ou cette appréciation différente « de la portée du principe d'égalité professionnelle » – par « l'évolution générale de la législation du travail en matière de négociation collective et de la jurisprudence en ce qui concerne le principe d'égalité de traitement à l'égard des accords collectifs ».

Mais elle précise également le cadre d'application de sa nouvelle jurisprudence : « la différence de traitement entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d'une garantie d'emploi instituée par voie conventionnelle par les organisations syndicales représentatives investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote et les salariés de l'employeur entrant (…) se trouve dès lors justifiée au regard du principe d'égalité de traitement ».

Il semble que la Cour de cassation ne se limite pas aux accords de branche étendus mais élargit le principe à tout accord conclu avec des organisations syndicales représentatives. Il convient donc à notre sens, de rester vigilant lorsque le transfert conventionnel n'interviendra pas dans le cadre d'un accord collectif conclu dans ces conditions, mais dans le cadre d'une simple convention entre les sociétés concernées.

1 Cass. soc., 30 novembre 2017, n° 16-20532 à 16-20549

2 Voir notamment, Cass. soc., 15 janvier 2014, n° 12-25.402 et Cass. soc., 16 septembre 2015, n° 13-26.788 : « si le maintien d'avantages à des salariés transférés n'était pas destiné à compenser un préjudice spécifique à cette catégorie de travailleurs, l'inégalité qui en résulte entre salariés accomplissant le même travail pour le même employeur sur le même chantier méconnaissait le principe d'égalité de traitement ».

3 Ordonnance n° 2017-1387, art. 34