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L'information des salariés en cas de cession de leur entreprise : quel bilan ?

03/11/2017

Marie-Pascale Piot - Christine Rocha

Déjà trois ans que le droit d'information préalable des salariés en cas de cession de leur entreprise a été mis en place. Nous nous interrogions à l'époque[1] sur le « fabuleux destin » des articles 19 et 20 de la loi relative à l'économie sociale et solidaire de juillet 2014[2].

Le texte d'origine a été remanié depuis, notamment par la loi « Macron » d'août 2015 et son décret d'application[3]. L'obligation reste donc toujours bien présente malgré une sanction devenue allégée.

Rappel des dispositions introduites par la loi ESS et aménagées par l'article 204 de la loi Macron
Pour mémoire, les articles 19 et 20 de la loi relative à l'économie sociale et solidaire, dite loi ESS, codifiés dans le Code de commerce[4], ont instauré une obligation d'information des salariés en cas de cession de leur entreprise.

Ce dispositif vise à permettre aux salariés qui pourraient le souhaiter de présenter une offre de reprise. Le vendeur a l'obligation d'informer les salariés en amont de l'opération mais n'est pas tenu de faire suite à une demande d'un salarié.

Désormais, l'obligation d'information s'impose en cas de ventes (et non plus de « cession », comme prévu initialement) :
- d'un fonds de commerce ;
- d'une participation représentant plus de 50 % des parts sociales d'une SARL ou d'actions ou de valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital d'une société par actions.

Ainsi, la question de l'application du dispositif en cas notamment d'apport en nature d'un fonds de commerce ou de droits sociaux représentant plus de 50 % du capital social d'une société ne doit plus se poser[5].

Rappelons que les ventes de fonds de commerce ou de participation majoritaire à un conjoint, à un ascendant ou à un descendant, au même titre que les ventes qui interviennent dans le cadre d'une procédure collective sont exclues de ce dispositif.

En revanche, le cas des ventes intra-groupe qui entrent dans le champ d'application de la loi n'a pas été revu, comme cela était espéré ; ces opérations restent donc soumises à l'obligation.

Entreprises soumises à l'obligation
Les entreprises concernées par ce dispositif sont :
- celles « qui n'ont pas l'obligation de mettre en place un comité d'entreprise en application de l'article L. 2322-1 du code du travail », ce qui est communément compris comme « les entreprises de moins de 50 salariés » ;
- celles qui « soumises à l'obligation de mettre en place un comité d'entreprise » et se trouvant, à la clôture du dernier exercice, dans la catégorie des PME au sens de l'article 51 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, soit celles occupant moins de 250 salariés[6] et n'excédant pas 50 millions d'euros de chiffre d'affaires annuel ou 43 millions d'euros de total de bilan.

Le texte du Code du commerce renvoie donc à l'article L. 2322-1 du code du travail qui précise encore, et jusqu'au 31 décembre 2017, les conditions de mise en place du comité d'entreprise.

Or, en application de l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017, l'article du Code du travail précité va être abrogé et remplacé par les dispositions relatives au conseil social et économique (CSE), nouvelle institution unique du personnel.

Le texte du Code du commerce devrait donc être modifié en conséquence, en tenant compte du fait que le futur CSE sera mis en place « dans les entreprises d'au moins onze salariés » avec des attributions spécifiques selon que l'effectif de l'entreprise est supérieur ou inférieur à 50 salariés.

Modalités de mises en œuvre
La mise en œuvre de l'obligation d'information diffère selon que l'entreprise compte plus ou moins 50 salariés.

Dans les entreprises qui ne sont pas tenues de mettre en place un comité d'entreprise, les salariés doivent être informés de la vente, et ce au plus tard deux mois avant celle-ci, afin de permettre à l'un ou plusieurs d'entre eux de présenter une offre d'achat. La vente peut toutefois intervenir avant l'expiration du délai de deux mois dès lors que chaque salarié a fait connaître sa décision de ne pas présenter d'offre.

Dans les entreprises soumises à l'obligation de mettre en place un comité d'entreprise et entrant dans la catégorie des PME, les salariés sont informés de la volonté de vendre et de la possibilité de présenter une offre d'achat au plus tard en même temps que l'information et la consultation du comité d'entreprise.

Dans ce cadre, le délai peut, en pratique, être beaucoup plus court et dissuasif pour les salariés qui n'auront matériellement pas le temps de préparer un dossier. En effet, les délais de consultation du comité d'entreprise (CE) aujourd'hui encadrés par des maximums[7], peuvent être réduits à quelques jours si les membres du CE se sentent suffisamment informés pour rendre leur avis.

Certaines dispositions restent toutefois communes :

La notification de l'information aux salariés
Ainsi, l'information directe des salariés peut être effectuée selon différentes modalités (réunion d'information des salariés, affichage, courrier électronique à date certifiée, acte extrajudiciaire, lettre recommandée avec accusé de réception, acte extrajudiciaire, etc.), permettant d'attester une date certaine de réception[8]. Lorsque l'information est faite par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, la date de réception de l'information est la date de la première présentation de la lettre[9].

Dans tous les cas, le salarié qui reçoit cette information est tenu à une obligation de discrétion « dans les mêmes conditions que celles prévues pour les membres des comités d'entreprise à l'article L. 2325-5 du code du travail ». Le non-respect de cette obligation de discrétion peut d'autant plus être sanctionné que le salarié est, au-delà de ce texte, tenu d'exécuter de bonne foi son contrat de travail, ce qui implique qu'il doit s'abstenir de tout acte contraire à l'intérêt de l'entreprise et, en particulier, de tout acte de concurrence y compris lorsque le contrat est suspendu[10].

Ceci étant, l'obligation est limitée à une information sur la volonté du vendeur de vendre et sur la possibilité offerte aux salariés de présenter une offre. Aucun document spécifique comptable ou financier n'est à remettre aux salariés.

Sanction encourue
La loi ESS prévoyait que la cession intervenue en méconnaissance du droit d'information préalable des salariés pouvait être annulée à la demande de tout salarié.

Si le délai de prescription était court (deux mois), la sanction apparaissait particulièrement lourde, voire disproportionnée. Ainsi, le Conseil constitutionnel, saisi de la question à l'occasion d'une QPC concernant l'application du dispositif à une cession de participation majoritaire, avait estimé que la sanction applicable portait une atteinte manifestement disproportionnée à la liberté d'entreprendre[11].

La loi Macron est venue, par la suite, modifier le régime des sanctions : la sanction encourue n'est plus la nullité, mais une simple amende. Lorsqu'une action en responsabilité est intentée, la juridiction saisie peut en effet, à la demande du ministère public, prononcer une amende civile dont le montant ne pourra pas excéder 2 % du montant de la vente.

Cette amende s'ajoutera à l'éventuelle condamnation du vendeur ou du chef d'entreprise à des dommages et intérêts pour le salarié en cas de faute (absence d'information ou information incomplète …).

Une information générale périodique permettant d'éviter l'information ponctuelle
Il existe un moyen simple d'éviter cette information ponctuelle dans les entreprises qui réalisent souvent ce type d'opérations. En effet, le droit d'information préalable des salariés n'est pas applicable si au cours des douze mois qui précèdent la vente, celle-ci a déjà fait l'objet d'une information générale conformément à l'article 18 de la loi ESS.

Cette information générale sur les possibilités de reprise d'une société par ses salariés doit être organisée au moins une fois tous les trois ans depuis 6 janvier 2016, dans les sociétés commerciales de moins de 250 salariés.

Le décret d'application du 4 janvier 2016[12] est venu détailler le contenu des informations devant être délivrées aux salariés et les modalités de leur communication.[13]

Ainsi, les informations périodiques données aux salariées concernent : les principales étapes d'un projet de reprise d'une société, en précisant les avantages et les difficultés pour les salariés et pour le cédant ; une liste d'organismes pouvant fournir un accompagnement, des conseils ou une formation en matière de reprise d'une société par les salariés ; les éléments généraux relatifs aux aspects juridiques de la reprise d'une société par les salariés, en précisant les avantages et les difficultés pour les salariés et pour le cédant ; les critères de valorisation de la société ; etc.

Au final, trois ans après la mise en place du dispositif d'information préalable des salariés, à l'heure où l'attractivité de la France est mise en avant, cette obligation, maintenant bien connue, contraint les petites et moyennes entreprises à un calendrier allongé en cas de vente d'un fonds de commerce ou de vente d'une participation majoritaire.

Pourtant, il n'est pas certain que le résultat escompté par le législateur ait été atteint. En effet, rappelons que la création de ce dispositif visait à « donner du pouvoir d'agir aux salariés »[14] en leur permettant de reprendre leur entreprise. Le législateur visait, en réalité, une hypothèse trop spécifique à savoir les PME saines disparaissant après une recherche infructueuse de repreneur par le chef d'entreprise.

Puisque les pouvoirs publics ne semblent pas vouloir remettre en cause ce dispositif, reste maintenant à s'assurer de la mise en conformité des dispositions applicables avec les nouvelles ordonnances Macron, en particulier au regard de la mise en place progressive du CSE d'ici le 1er janvier 2020.


1 Marine Dubois et Mathias Roth, « Nouvelle obligation d'information directe des salariés en cas de cession d'entreprise : principaux aspects et questions en suspens », LJF novembre 2014 ; Marie-Pascale Piot et Christine Rocha, « Le droit d'information préalable des salariés en cas de cession de leur entreprise : où en est-on ? », LJF septembre 2015

2 Loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire

3 Article 204 - Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques et Décret n° 2015-1811 du 28 décembre 2015

4 C. com., art. L. 141-23 et suivants ; C. com., art. L. 23-10-1 et suivants

5 Pour un avis contraire, voir le BRDA n°15-16 du 31 août 2015

6 Le calcul de l'effectif est alors effectué sur la base du décret n° 2008-1354 du 18 décembre 2008 pris en application de la Loi de modernisation de l'économie n° 2008-776 d'août 2008 par référence aux unités de travail par année (UTA) et non sur la base de l'article L. 1111-2 du code du travail. Etant noté que dans le premier cas (UTA), les salariés mis à disposition ne sont pas pris en compte alors qu'ils le sont dans le second.

7 En général, un mois pouvant être porté à 2, 3 ou 4 mois, en cas respectivement d'expertise, d'intervention du CHSCT ou de l'instance de coordination des CHSCT.

8 C.com., art. D. 141-4 modifié par le décret du 28 décembre 2015

9 C. com., art. L. 141-25 et L. 23-10-9, modifiés par l'article 204 de la loi Macron

10 C. trav., art. L. 1222-1

11 Conseil constitutionnel, 17 juillet 2015, n° 2015-476 QPC

12 Décret n° 2016-2 du 4 janvier 2016 relatif à l'information triennale des salariés prévue par l'article 18 de la loi no 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire

13 Les informations peuvent être présentées aux salariés par écrit ou oralement par le représentant légal de la société ou son délégataire, lors d'une réunion à laquelle les salariés doivent avoir été convoqués par tout moyen leur permettant d'en avoir connaissance. L'obligation d'information, sauf pour certains éléments, peut également être satisfaite par l'indication de l'adresse électronique d'un ou plusieurs sites internet comportant ces informations.

14 Dossier de presse sur le projet de loi économie sociale et solidaire

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