Loi PACTE et droit des sociétés : quelles mesures de simplification ?

La loi relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite loi PACTE[1], vient d'être publiée[2], plus d'un an après sa présentation en Conseil des ministres. Si le projet initial comprenait 73 articles, le texte final en comprend 221 , dont 24, considérés comme des « cavaliers législatifs »[3], ont été censurés par le Conseil constitutionnel[4]. Parmi ces articles figurent plusieurs mesures de droit des sociétés, notamment en vue de simplifier la vie des sociétés.

Cette simplification ou clarification du droit des sociétés, annoncée depuis plusieurs années, prend progressivement forme au fil des textes proposés par les gouvernements successifs tels que, par exemple, la loi Macron[5], la loi Sapin II[6], l'ordonnance du 12 juillet 2017[7] et maintenant la loi PACTE.

Sans dresser une liste exhaustive, voici quelques-unes des mesures de simplification de la vie des sociétés contenues dans la loi PACTE.

Effets de seuils

L'article 11 de la loi envisage notamment un processus d'harmonisation du mode de calcul des effectifs entre les différentes législations et les règles de franchissement à la hausse et à la baisse d'un seuil d'effectif.

Au-delà de ces mesures, l'article 11 modifie certains seuils d'effectifs intéressant le droit des sociétés notamment s'agissant de la communication aux actionnaires[8] de société anonymes (SA) du montant global des rémunérations versées aux dix personnes les mieux rémunérées. Elle concernera désormais les SA dont l'effectif est d'au moins 250 salariés (au lieu de 200 salariés auparavant). En dessous de ces seuils, les SA sont uniquement soumises à une obligation de communication concernant les rémunérations versées aux cinq personnes les mieux rémunérées.

Sauf exceptions, ces nouvelles règles entrent en vigueur le 1er janvier 2020.

Mais, c'est l'article 20 de la loi dont le décret d'application a d'ores et déjà été publié[9], qui retient plus particulièrement l'attention. Cette disposition vise à réduire le champ de l'obligation de désignation des commissaires aux comptes en relevant les seuils de certification légale des comptes annuels. Des mesures complémentaires, telles l'audit des petits groupes, sont prévues afin de compenser cet allègement du contrôle des sociétés.

Harmonisation des seuils pour l'ensemble des formes sociales. -Jusqu'alors, les situations rendant obligatoire la désignation d'un commissaire aux comptes variaient selon la forme sociale de la société. Notamment, le simple fait pour une société de revêtir la forme d'une société anonyme (SA) ou d'une société en commandite par actions (SCA) suffisait à rendre obligatoire le commissaire aux comptes.

En premier lieu, l'article 20 introduit des seuils pour ces deux types de sociétés[10]. A l'instar des SAS, SARL, SNC et SCS, seules sont désormais dans l'obligation de désigner un ou plusieurs commissaires aux comptes les SA et SCA franchissant, à la clôture de l'exercice, deux des trois seuils suivants : 4 millions d'euros de total bilan ; 8 millions d'euros de chiffre d'affaires hors taxes ; 50 salariés. Corrélativement, la loi prévoit la possibilité pour les actionnaires de SA et SCA représentant au moins le dixième du capital social de demander en justice la désignation d'un commissaire aux comptes même si les seuils ne sont pas atteints.

En second lieu, comme annoncé dans l'exposé des motifs du projet de loi initial, le décret pris en application de l'article 20 prévoit que ces seuils s'appliquent pour toutes les formes sociales, procédant ainsi à une harmonisation des seuils existant pour les SAS, les SARL, les SNC et SCS.

En tout état de cause, les entités d'intérêt public[11] doivent désigner au moins un commissaire aux comptes[12], tout comme les sociétés d'économie mixte locales[13] et les sociétés de gestion de portefeuille[14].

Prise en compte des petits groupes dépassant les seuils en cumulé. - Au-delà de l'actuel article L. 823-2 du code de commerce qui prévoit l'obligation pour les personnes et entités astreintes à publier des comptes consolidés de désigner au moins deux commissaires aux comptes, l'article 20 de la loi introduit une obligation générale de désignation d'au moins un commissaire aux comptes pour les entités, têtes de groupe, dès lors que l'ensemble qu'elles forment avec les sociétés contrôlées (au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce) dépasse deux des critères précités en cumulé. Il s'agit donc d'un audit légal pour les sociétés à la tête de « petits groupes »[15].

En outre, les sociétés qu'elles contrôlent, considérées comme des filiales significatives, sont soumises à l'obligation de désigner au moins un commissaire aux comptes dès lors qu'elles dépassent deux des trois seuils fixés par le décret d'application, à savoir : 2 millions d'euros de total bilan ; 4 millions d'euros de chiffre d'affaires hors taxes ; 25 salariés. Dans cette hypothèse, un même commissaire aux comptes pourra intervenir pour la société mère et les sociétés contrôlées tenues d'en désigner un.

Enfin, l'obligation spécifique qui s'imposait aux SAS lorsque la société était liée à une autre par un lien de contrôle est logiquement supprimée[16].

Audit légal des « petites entreprises ». - Lorsqu'un commissaire aux comptes aura été nommé de manière volontaire dans une société ou lorsqu'il aura été nommé dans le cadre de l'audit des « petits groupes », la société concernée pourra décider de limiter la durée de son mandat à trois exercices[17] par dérogation à l'article L. 823-3 du code de commerce qui prévoit un mandat de six exercices.

Dans ce cas, le commissaire aux comptes sera dispensé de la réalisation d'un certain nombre de diligences et rapports tels que, par exemple, le rapport spécial sur les conventions réglementées[18]. Mais, il devra, outre son rapport sur les comptes annuels, établir, à destination des dirigeants, un rapport identifiant les risques financiers, comptables et de gestion auxquels est exposée la société (ou le groupe).

Mesure particulière intéressant les SARL, SNC et SCS[19]. - Les associés de SARL, de SNC et de SCS[20] pourront faire désigner par la société un commissaire aux comptes sans passer par une demande en justice, sous réserve de représenter au moins le quart du capital.

Un dispositif d'entrée en vigueur complexe. - Le législateur a prévu un dispositif d'application transitoire particulièrement détaillé qui pourrait d'ailleurs soulever des interrogations.

Sauf exceptions[21], les différentes mesures contenues dans l'article 20 s'appliquent à compter du premier exercice clos après le 26 mai 2019, date de publication du décret fixant les seuils[22]. Toutefois, la loi précise expressément que les mandats des commissaires aux comptes en cours se poursuivront jusqu'à leur date d'expiration.

Par ailleurs, les sociétés (quelles que soient leurs formes) qui ne dépassent pas les seuils fixés par décret, pour le dernier exercice clos antérieurement à « l'entrée en vigueur » de l'article 20, pourront en accord avec leur commissaire aux comptes, choisir que ce dernier exécute sa mission selon les modalités du nouvel article L. 823-12-1 du code de commerce (régime de l'audit légal des « petites entreprises » qui le dispense de l'établissement d'un certain nombre de rapports et de la réalisation de certaines diligences en contrepartie de la préparation du rapport sur les risques financiers, comptables et de gestion). Il est à noter que, dans cette hypothèse, les sociétés ne devraient pas pouvoir réduire la durée du mandat de leur commissaire aux comptes en se prévalant de l'application intégrale du régime de l'audit légal des « petites entreprises ». En effet, il est précisé que le commissaire aux comptes « exécute son mandat jusqu'à son terme »[23].

De surcroît, certaines sociétés pourront se prévaloir très prochainement du relèvement des seuils de contrôle. En effet, pour les exercices clos à compter du 31 décembre 2018, les sociétés dont les mandats de commissaires aux comptes expirent « après la délibération de l'assemblée générale ou de l'organe compétent statuant sur les comptes du sixième exercice », pourront être dispensées de désigner un commissaire aux comptes si :

1. L'exercice a été clos six mois au plus avant le 26 mai 2019, date de publication du décret ;
2. La délibération de l'organe compétent n'est pas intervenue antérieurement à « l'entrée en vigueur » de l'article 20[24] ;
3. La société ne dépasse pas, à la clôture desdits comptes (c'est-à-dire les comptes annuels des exercices clos à compter du 31 décembre 2018), deux des trois seuils définis par ce décret, et,
4. la société n'a pas déjà procédé à cette désignation.

Compte tenu de la publication rapide du décret, cette disposition particulière pourrait donc bénéficier à un certain nombre de sociétés clôturant au 31 décembre 2018 et dont les mandats de leur commissaire aux comptes viennent à expiration lors de l'Assemblée générale 2019.

S'agissant des entreprises fiscalement domiciliées dans une collectivité outre-mer, il convient de souligner que les seuils ne seront applicables qu'à compter du 1er janvier 2021.

Simplification de certaines obligations comptables intéressant les moyennes entreprises

L'article L. 123-16 du code de commerce prévoit la possibilité pour les petites entreprises d'adopter une présentation simplifiée de leurs comptes annuels et l'article L. 123-16-1 dispense les micro-entreprises d'établir l'annexe. En revanche, le Code de commerce ne prévoyait pas d'allègement de leurs obligations comptables pour les moyennes entreprises, malgré la possibilité offerte par la directive 2013/34/UE du 26 juin 2013[25]. L'article 47 de la loi complète ainsi l'article L. 123-16 afin de permettre aux moyennes entreprises[26] d'établir une présentation simplifiée de leur compte de résultat.

S'agissant de la publicité des comptes annuels, l'article 47 modifie également l'article L. 232-25 du code de commerce : les moyennes entreprises pourront demander que ne soit rendue publique qu'une présentation simplifiée de leur bilan et de leur annexe, dans des conditions fixées par un règlement de l'Autorité des normes comptables. Cette présentation simplifiée n'aurait pas à être accompagnée du rapport annuel des commissaires aux comptes. Les sociétés appartenant à un groupe, au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce, ne pourront pas user de cette faculté. Il en sera de même pour les sociétés mentionnées à l'article L. 123-16-2[27].

Ces mesures s'appliquent aux comptes afférents aux exercices clos à compter du 23 mai 2019, date de publication de la loi.

Il convient de souligner que le décret pris en application de l'article 47 de la loi PACTE a été publié au journal officiel dès le 30 mai 2019. Au-delà de la définition des seuils applicables aux moyennes entreprises, ce texte réglementaire a également réhaussé les seuils de définition des petites entreprises[28]. En conséquence, les dispositions légales applicables aux petites entreprises telles celles relatives à la présentation simplifiée des comptes annuels, à la demande de confidentialité du compte de résultat et à la dispense d'établissement du rapport de gestion[29] bénéficieront à un plus grand nombre de sociétés.

Adaptation du régime applicable aux actions de préférence

Le régime applicable aux actions de préférence est également assoupli.

L'article 100 de la loi vise à permettre aux SA et aux SCA dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation de pouvoir notamment créer des actions de préférence à droit de vote multiple. A cette fin, l'article L. 228-11 du code de commerce est modifié en excluant le renvoi fait aux articles L. 225-122 à L. 225-125 (respect de la proportionnalité du droit de vote, modalités d'attribution d'un droit de vote double, etc.) pour les sociétés non cotées.

La loi modifie, par ailleurs, le dernier alinéa de l'article L. 228-11 en étendant la privation du droit préférentiel de souscription à toutes les actions de préférence auxquelles est attaché un droit financier limité (droit limité de participation aux dividendes, aux réserves ou au partage du patrimoine en cas de liquidation), qu'elles soient ou non assorties d'un droit de vote à l'émission.

En outre, la loi apporte des précisions concernant les actions de préférence rachetables. Pour les sociétés cotées (c'est-à-dire celles « dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé »), il est prévu un rachat à la seule initiative de la société ou à l'initiative conjointe de la société et du détenteur de l'action de préférence rachetable. Pour les sociétés non cotées, les statuts devront déterminer, préalablement à la souscription, si le rachat peut avoir lieu à l'initiative exclusive de la société, à l'initiative conjointe de la société et du détenteur ou à l'initiative exclusive du détenteur, suivant les conditions et délais qu'ils précisent.

Enfin, le législateur apporte quelques précisions rédactionnelles en modifiant l'article L. 228-15 s'agissant du champ d'application de la procédure des avantages particuliers. En effet, cet article visait les actions de préférence émises au profit « d'un ou plusieurs actionnaires nommément désignés ». Cette rédaction pouvait prêter à confusion en laissant penser que l'émission en faveur d'une personne non actionnaire nommément désignée restait hors champ de la procédure. La loi revoit, en conséquence, la rédaction de l'article en visant les personnes, actionnaires ou non, nommément désignées.

Il convient de préciser que l'ensemble de ces modifications sont applicables aux actions de préférence émises à compter du 23 mai 2019, date de publication de la loi.

Autres mesures de simplification

Apports en compte courant. - L'article 76 de la loi vise à faciliter les apports en compte courant en supprimant l'exigence de détention d'une quote-part minimale de 5 % du capital social pour les associés et en consacrant expressément la possibilité pour les dirigeants de SAS de réaliser des apports en compte courant[30].

Déclaration de conformité en cas de fusion. – L'article 101 supprime l'obligation de déclaration de conformité pour les SAS et SCA qui participent à un projet de fusion ou scission.

Pour rappel, le 3ème alinéa de l'article L. 236-6 du code de commerce impose aux SA et aux sociétés européennes qui participent à une opération de fusion ou de scission, ainsi qu'aux sociétés participant une opération de fusion transfrontalière au sein de l'Union européenne, de déposer auprès du greffe du tribunal de commerce une déclaration de conformité, sous peine de nullité.

Toutefois, à la suite de la modification de cet article par la loi relative à la simplification de la vie des entreprises du 20 décembre 2014[31], un doute était né concernant son application aux SAS et SCA dès lors que les articles L. 227-1 et L. 226-1 du code de commerce ne l'excluaient pas. Or, la directive n° 2017/1132/UE du 14 juin 2017 relative à certains aspects du droit des sociétés soumet uniquement les SA, les sociétés européennes et les sociétés participant une opération de fusion transfrontalière au sein de l'Union européenne à cette exigence.

Afin de mettre fin à cette incertitude, la loi modifie les articles L. 226-1 et L. 227-1 du code de commerce en excluant expressément l'application de l'alinéa 3 de l'article L. 236-6 aux SAS et SCA.

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En définitive, la simplification de la vie des sociétés se fait en pointillés, au lieu d'être l'œuvre d'un seul et même véhicule législatif. A cet égard, on relèvera pourtant qu'une proposition de loi de simplification, visant à clarifier le droit des sociétés, avait été déposée au Sénat en 2014[32]. Cette proposition, certes vidée d'une partie de ses mesures de simplification au fil des lois « fourre-tout » adoptées ces dernières années, contient encore de nombreuses mesures qui verront peut-être le jour dans les prochains mois[33], appelant les sociétés à maintenir leur vigilance.

Par ailleurs, ces mesures sont contrebalancées par de nouvelles contraintes adoptées dans le cadre de la loi PACTE, illustrations de certaines tendances de fond, parfois antinomiques à l'objectif de simplification : meilleure gouvernance, meilleure protection des parties prenantes, etc… Mais voilà un sujet pour un prochain article.

[1] « Plan d'action pour la croissance et la transformation des entreprises »

[2] Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, publiée au JORF du 23 mai 2019

[3] Il s'agit de dispositions qui ne présentent pas de lien, même indirect, avec celles qui figuraient dans le projet de loi initial et qui sont donc contraires à l'article 45, al.1er, de la Constitution

[4] Décision n° 2019-781 DC du 16 mai 2019

[5] Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques

[6] Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique

[7] Ordonnance n° 2017-1162 du 12 juillet 2017 portant diverses mesures de simplification et de clarification des obligations d'information à la charge des sociétés

[8] C. com., art. L. 225-115, 4° modifié

[9] Décret n° 2019-514 du 24 mai 2019 fixant les seuils de désignation des commissaires aux comptes et les délais pour élaborer les normes d'exercice professionnel

[10] C. com., art. L. 225-218 et L. 226-6 modifiés

[11] C. com., art. L. 820-1, III ; Par exemple, les sociétés dont les titres financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé

[12] C. com., art. L. 823-2-1 nouveau

[13] L. Pacte, art. 30 ; CGCT, art. L.1524-8 nouveau

[14] L. Pacte, art. 206 ; CMF Art. L. 532-9 modifié

[15] C. com., art. L. 823-2-2 nouveau

[16] C. com., art. L. 227-9-1 modifié

[17] C. com., art. L. 823-3-2 nouveau

[18] C. com., art. L. 823-12-1 nouveau qui vise la dispense de la réalisation des diligences et rapports prévus aux articles L. 223-19, L. 223-27, L. 223-34, L. 223-42, L. 225-40, L. 225-42, L. 225-88, L 225-90, L. 225-103, L. 225-115, L. 225-135, L. 225-235, L. 225-244, L. 226-10-1, L. 227-10, L. 232-3, L. 232-4, L. 233-6, L. 233-13, L. 237-6 et L. 239-2.

[19] C. com., art. L. 221-9 et L. 223-35 modifiés

[20] Sur renvoi de l'article L. 222-2 du code de commerce

[21] Les dispositions relatives à l'assouplissement des conditions d'exercices des activités commerciales par les commissaires aux comptes, à la désignation des commissaires aux comptes par les entités d'intérêt public et à l'élaboration des normes d'exercice professionnel (NEP) ne sont pas concernées par cette entrée en vigueur différée.

[22] L. Pacte, art. 20, II, al. 1er : « Le présent article, à l'exception du 21°, du deuxième alinéa du 22° et du 25° du I, s'applique à compter du premier exercice clos postérieurement à la publication du décret mentionné aux articles L. 225-218, L. 226-6 et L. 823-2-2 du code de commerce dans leur rédaction résultant, respectivement, des 14°, 17° et 22° du I du présent article, et au plus tard le 1er septembre 2019. […] ».

[23] CNCC - Décryptage du 7 mai 2019

[24] Cette référence à l'entrée en vigueur est malheureuse compte tenu de l'application différée de l'article 20, à compter du premier exercice clos après la publication du décret d'application. Au regard des travaux parlementaires, il faudrait, semble-t-il, comprendre que cette entrée en vigueur correspond à la publication du décret d'application, soit le 26 mai 2019.

[25] Directive 2013/34/UE du 26 juin 2013 relative aux états financiers annuels, aux états financiers consolidés et aux rapports y afférents de certaines formes d'entreprises, modifiant la directive 2006/43/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant les directives 78/660/CEE et 83/349/CEE du Conseil

[26] Sont considérées comme des moyennes entreprises, les commerçants, personnes physiques ou personnes morales qui, au titre du dernier exercice comptable clos et sur une base annuelle, ne dépassent pas deux des trois seuils basés sur le total du bilan, le montant net du chiffre d'affaires (CA), et le nombre moyen de salariés employés au cours de l'exercice. Les seuils fixés par le décret n°2019-539 du 29 mai 2019 sont 20 millions d'euros de total bilan, 40 millions d'euros de chiffre d'affaires net et 250 salariés.

[27] Personnes et entités dont les titres financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé ; établissements de crédit et sociétés de financement mentionnés à l'article L. 511-1 du code monétaire et financier ; établissements de paiement et établissements de monnaie électronique mentionnés à l'article L. 521-1 du même code ; entreprises d'assurance et de réassurance mentionnées aux articles L. 310-1 et L. 310-1-1 du code des assurances ; fonds de retraite professionnelle supplémentaire ; institutions de retraite professionnelle supplémentaire ; mutuelles ou unions mentionnées à l'article L. 214-1 du code de la mutualité ; organismes de sécurité sociale mentionnés à l'article L. 114-8 du code de la sécurité sociale ; institutions de prévoyance et leurs unions régies par le titre III du livre IX du code de la sécurité sociale ; mutuelles et unions de mutuelles régies par le livre II du code de la mutualité ; personnes et entités qui font appel à la générosité publique au sens de la loi n° 91-772 du 7 août 1991.

[28] Ainsi, pour les petites entreprises définies à l'article L.123-16 du code de commerce, le total bilan est désormais fixé à 6 millions d'euros (au lieu de 4 millions) et le montant net du chiffre d'affaires à 12 millions d'euros (au lieu de 8 millions). Le nombre de salariés fixé à 50 n'est pas modifié.

[29] C. com., art. L. 123-16, L. 232-25, L. 232-1 IV

[30] CMF, art. L. 312-2

[31] Loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives

[32] Proposition de loi de simplification, de clarification et d'actualisation du droit des sociétés

[33] En effet, cette proposition de loi a été adoptée en première lecture par le Sénat le 8 mars 2018 et par l'Assemblée nationale le 27 mars 2019 avec finalement peu de points de désaccords entre les deux chambres.