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Fiscalité des entreprises

Les conditions d'accès au régime spécial des fusions et opérations assimilées sont aménagées

23/02/2018

Charles Ménard

À compter du 1er janvier 2018, le régime de sursis d'imposition des opérations de fusion et assimilées (scissions, apports partiels d'actif et apports partiels d'actif suivis de l'attribution des titres reçus en rémunération) est mis en conformité au droit de l'Union européenne en supprimant la procédure d'agrément préalable lorsque ces opérations concernent des branches complètes d'activité et en transposant la clause anti-abus générale prévue par la directive « fusions », ce qui entraine la suppression de l'engagement de conservation des titres de la société bénéficiaire qui pesait sur la société apporteuse ou ses actionnaires #1.

Régime actuel

Les fusions peuvent être considérées, sur option des entreprises participantes, comme des opérations intercalaires et bénéficier ainsi d'un régime de sursis d'imposition en matière d'impôt sur les sociétés, moyennant la prise de certains engagements par la société absorbante #2.

Le bénéfice du sursis d'imposition est étendu aux opérations assimilées, tels que les scissions et les apports partiels d'actif portant sur une ou plusieurs branches complètes d'activité et les apports de participations assimilées à des branches complètes d'activité lorsque la société bénéficiaire souscrit les engagements précités et que la société apporteuse s'engage à conserver les titres reçus en rémunération de son apport pendant trois ans et à calculer ultérieurement les plus-values de cession afférentes à ces mêmes titres par référence à la valeur que les biens apportés avaient, du point de vue fiscal, dans ses propres écritures #3.

Ce régime peut aussi être applicable, sous réserve d'un agrément préalable, dans les trois circonstances suivantes :
- lorsque l'opération est réalisée au profit d'une société non résidente,
- ou lorsque l'opération ne porte pas sur une branche complète d'activité ou des éléments assimilés à une branche complète d'activité,
- ou lorsque la société apporteuse ne peut prendre l'engagement de conservation des titres de la société bénéficiaire parce qu'elle souhaite les attribuer à ses actionnaires #4.

La directive européenne « fusions » prévoit également un régime de neutralité fiscale en faveur des fusions, scissions et apports partiels d'actif auxquels participent des sociétés d'Etats membres différents, étant précisé que la directive peut être invoquée dans le cadre d'opérations entre sociétés d'un même Etat membre dès lors qu'à l'occasion de sa transposition, le législateur national a entendu appliquer le même traitement aux situations purement internes et à celles régies par la directive #5. Le Conseil d'Etat retient également une interprétation de la loi nationale conforme à la directive #6, sauf dans le cas où celle-ci conduirait à interpréter un texte clair de droit interne contrairement à sa lettre #7.

Il existe toutefois deux différences notables entre la directive et le droit interne :
- d'une part, la directive traite de la scission partielle, définie à l'article 2, c comme « l'opération par laquelle une société transfère, sans être dissoute, une ou plusieurs branches d'activité à une ou plusieurs sociétés préexistantes ou nouvelles, en laissant au moins une branche d'activité dans la société apporteuse, en échange à l'attribution à ses associés, au prorata, de titres représentatifs du capital social des sociétés qui bénéficient des éléments d'actif et de passif et, éventuellement, d'une soulte en espèces ne dépassant pas 10 % de la valeur nominale, ou, à défaut de valeur nominale, du pair comptable de ces titres » ; or, en droit interne, la scission partielle n'existe pas et prend la forme de deux opérations successives : une opération d'apport suivie de l'attribution par la société apporteuse à ses associés des titres rémunérant l'apport, proportionnellement à leurs droits dans le capital de la société apporteuse #8 ;
- d'autre part, la directive définit l'échange d'actions comme « l'opération par laquelle une société acquiert, dans le capital social d'une autre société, une participation ayant pour effet de lui conférer la majorité des droits de vote de cette société ou, si elle détient déjà une telle majorité, acquiert une nouvelle participation moyennant l'attribution aux associés de l'autre société, en échange de leurs titres, de titres représentatifs du capital social de la première société et, éventuellement, d'une soulte en espèces ne dépassant pas 10% de la valeur nominale ou, à défaut de valeur nominale, du pair comptable des titres qui sont remis en échange. » ; l'échange d'actions recouvre ainsi à la fois les apports de participation et les échanges de titres résultant d'une fusion ou d'une scission. Le droit interne opère pour sa part une distinction entre l'apport de participation proprement dit (à savoir l'opération assimilée à une branche complète d'activité par l'article 210 B du code général des impôts (CGI)) et l'échange d'actions (à savoir l'opération qui concerne les associés de la société absorbée ou scindée régie par l'article 38,7 bis du CGI). Toutefois, cette différence n'a pas pour effet de conférer à l'apport de participation une acception plus stricte en droit interne que celle d'échange d'actions au sens de la directive.

Régime nouveau

L'article 23 de la deuxième loi de finances rectificative pour 2017 met en conformité au droit de l'Union européenne le régime de sursis d'imposition des opérations de fusion et assimilées (scissions, apports partiels d'actif et apports partiels d'actif suivis de l'attribution des titres reçus en rémunération), en supprimant la procédure d'agrément préalable lorsque ces opérations concernent des branches complètes d'activité et en transposant la clause anti-abus générale prévue par l'article 15-1, a de la directive n° 2009/133 du 19 octobre 2009 (directive « fusions »), ce qui entraine la suppression de l'engagement de conservation des titres de la société bénéficiaire qui pesait sur la société apporteuse ou ses actionnaires.

Malgré ces avancées notables, la refonte du régime spécial des fusions laissent subsister quelques zones d'ombre et nourrit des interrogations quant à sa parfaite compatibilité avec le droit de l'Union européenne. En outre, à défaut d'avoir été déférées à la censure du Conseil constitutionnel dans le cadre de son contrôle a priori, les différentes dispositions issues de l'article 23 pourront le cas échéant, susciter des questions prioritaires de constitutionnalité.

Entrée en vigueur. – Ces mesures s'appliquent aux opérations :
- de fusion, de scission ou d'apport partiel d'actif réalisées à compter du 1er janvier 2018 ;
- d'attribution de titres représentatifs d'apports partiels d'actif réalisés à compter du 1er janvier 2018 #9.

Les modifications apportées

Suppression de l'agrément pour les opérations impliquant des sociétés étrangères

Ainsi que le mentionne clairement l'exposé des motifs, la suppression de l'agrément préalable qui conditionnait l'application du sursis d'imposition aux restructurations réalisées au profit d'une personne morale étrangère constitue la conséquence de l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) du 8 mars 2017 #10, selon lequel une telle procédure est contraire à la fois à la liberté d'établissement et à la directive « fusions ».

Pour mémoire, saisie d'une question préjudicielle transmise par le Conseil d'Etat le 30 décembre 2015 #11, la Cour de justice a en effet dit pour droit que l'agrément de l'article 210 C, 2 du CGI impose une restriction non conforme au principe de liberté d'établissement garantie par l'article 49 TFUE en ce qu'il soumet les opérations transfrontalières à une procédure non applicable aux opérations domestiques et instaure une présomption générale de fraude ou d'évasion fiscales portant une atteinte disproportionnée et injustifiée à cette liberté, d'une part, et excédant le champ de la clause anti-abus prévue par la directive « fusions », d'autre part.

Sur ce fondement, le Conseil d'Etat a donc jugé que la procédure d'agrément prévue à l'article 210 C, 2 et, par renvoi, celle prévue à l'article 210 B, 3 du CGI, était inapplicable aux opérations de fusion dans lesquelles étaient impliquées des sociétés résidentes de l'Union européenne .

Même si la réponse apportée par la CJUE a été rendue dans le cas d'une fusion transfrontalière, sa condamnation de principe du champ d'application et des modalités d'obtention de l'agrément ne pouvait la cantonner à cette seule opération. C'est pourquoi le législateur a retenu à juste titre qu'il convenait de supprimer purement et simplement l'agrément préalable dès lors que l'opération en cause (fusion, scission, apport partiel d'actif) entrait dans le champ de la directive « fusions ».

Toutefois, il convenait également de bannir toute référence au lieu de résidence des sociétés parties à l'opération (hormis l'exclusion des sociétés résidentes d'États ou territoires n'ayant pas conclu avec la France une convention fiscale contenant une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales #13), afin de ne pas instaurer des discriminations qui auraient fragilisé la refonte du régime du sursis d'imposition.

Ainsi, la nature des éléments transmis (représentent-ils ou non au moins une branche complète d'activité ?) devient, quel que soit le lieu de résidence des sociétés parties à l'opération, le seul critère à prendre en compte pour déterminer si cette opération bénéficie ou non de plein droit du régime de sursis d'imposition.

A cet égard, la nouvelle rédaction de l'article 210 C, 2 prévoit que ce régime n'est applicable qu'aux « opérations de fusion, de scission et d'apport partiel d'actif d'une branche complète d'activité réalisées au profit de personnes morales étrangères par des personnes morales françaises que si les éléments apportés sont effectivement rattachés à un établissement stable de la personne morale étrangère situé en France. » Elle reprend ainsi l'esprit du point 6 du considérant introductif de la directive fusions, selon lequel « en ce qui concerne les fusions, les scissions et les apports d'actifs, ces opérations ont normalement pour résultat soit la transformation de la société apporteuse en établissement stable de la société bénéficiaire de l'apport, soit le rattachement des actifs à un établissement stable de cette dernière société », et l'article 4, 2, b de cette même directive, qui réserve le bénéfice du sursis d'imposition aux plus-values relatives aux « éléments d'actif et de passif transférés », définis comme ceux, « qui, par suite de la fusion, de la scission ou de la scission partielle, sont effectivement rattachés à un établissement de la société bénéficiaire situé dans l'Etat membre de la société apporteuse et qui concourent à la formation des profits ou des pertes pris en compte pour l'assiette des impôts. »

La circonstance qu'un ou plusieurs éléments d'actif ne seraient pas repris au bilan de l'établissement stable de la société bénéficiaire situé en France ne nous semble pas faire obstacle à ce que le régime de sursis d'imposition s'applique à l'égard des autres éléments d'actif effectivement rattachés à l'établissement stable, sauf à méconnaitre la portée réelle de la directive : par principe en effet, les opérations qui concernent une ou plusieurs branches d'activité bénéficient du régime de sursis d'imposition et la seule circonstance qu'un ou plusieurs éléments composant cette branche ne soit pas rattaché à un établissement stable de la société bénéficiaire en France lors de l'opération ne devrait pas avoir pour conséquence d'emporter imposition immédiate de l'ensemble des plus-values réalisées mais uniquement de celles afférentes aux éléments non repris #14.

Par ailleurs, ainsi que le souligne le rapport de la Commission des finances de l'Assemblée nationale, « les apports de participation assimilés à une branche complète d'activité ne sont pas visés dans cette nouvelle rédaction du 2 de l'article 210 C dans la mesure où ils n'emportent pas systématiquement rattachement à un établissement stable. Cette absence de mention, en revanche, ne fera pas obstacle à ce que de tels apports à une personne morale étrangère puissent bénéficier du régime de faveur, ainsi que l'Administration l'a confirmé, en application de l'article 210 B. » #15

Il est regrettable que cette précision d'importance ne soit pas fournie par la loi elle-même mais résulte de la relation d'une prise de position non écrite de l'Administration. Il est vraisemblable que l'apport de participations à une personne morale étrangère, dès lors qu'il correspond à l'une des trois situations visées à l'article 210 B #16, pourra bénéficier de plein droit du régime de sursis d'imposition afin de ne pas créer une différence de traitement entre les apports de participation internes et les apports de participation transfrontaliers, même si cela ne ressort pas expressément du rapport de la Commission des finances, sauf à considérer que la seule référence à l'article 210 B, qui vise les « éléments assimilés », est suffisante.

En conséquence, les scissions et apports qui concernent une ou plusieurs branches complètes d'activité et les apports d'éléments assimilés ne donnent plus lieu à un examen a priori mais entrent dans le droit commun des pouvoirs de contrôle de l'Administration : celle-ci les examinera a posteriori, comme n'importe quel autre événement affectant la vie d'une entreprise, et pourra remettre en cause le sursis d'imposition appliqué si elle considère que l'opération avait pour objectif principal ou un de ses objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscales.

Transposition de la clause générale anti-abus prévue par la directive « fusions »

La clause anti-abus prévue à l'article 15, 1, a de la directive « fusions » est insérée dans le CGI, mais elle vise, au-delà des opérations transfrontalières, les opérations internes : « Ne peuvent pas bénéficier des dispositions prévues au 7 bis de l'article 38, aux I ter et V de l'article 93 quater, aux articles 112, 115, 120, 121, 151 octies, 151 octies A, 151 octies B, 151 nonies, 208 C, 208 C bis, 210 A à 210 C, 210 E, 210 F, aux deuxième et troisième alinéas du II de l'article 220 quinquies et aux articles 223 A à 223 U, les opérations de fusion, de scission ou d'apport partiel d'actif ayant comme objectif principal ou comme un de leurs objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscales » #17.

Cette clause anti-abus est assortie d'une présomption exposée comme suit : « l'opération est regardée, sauf preuve contraire appréciée dans le cadre d'une procédure de contrôle contradictoire en application de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales, comme ayant pour objectif principal ou pour un de ses objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscales lorsqu'elle n'est pas effectuée pour des motifs économiques valables, tels que la restructuration ou la rationalisation des activités des sociétés participant à l'opération » #18.

L'articulation de ces deux alinéas permet de conclure qu'en principe, il incombera à l'Administration d'apporter les éléments justifiant, selon elle, que l'opération a, comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux, la fraude ou l'évasion fiscales, dans le cadre de l'une des procédures de contrôle dont elle dispose. Mais lorsqu'elle aura établi que l'opération « n'est pas effectuée pour des motifs économiques valables tels que la restructuration ou la rationalisation des activités des sociétés participant à l'opération », le contribuable pourra combattre cette présomption, en justifiant soit de l'objectif de restructuration ou de rationalisation des activités des sociétés participant à l'opération, soit de l'existence d'autres motifs économiques. La dialectique qui devrait s'instaurer à cette occasion devrait donc sans doute être proche de celle à laquelle donne lieu la procédure de l'abus de droit, même si l'articulation entre la mise en œuvre de la clause anti-abus spécifique et de la clause anti-abus générale devra être clarifiée.

Cette question prend un relief tout particulier dans la mesure où la clause anti-abus n'est pas limitée aux opérations directement visées par la directive « fusions » mais est applicable aussi à l'ensemble des régimes de faveur prévus en matière d'opération de restructuration visés à l'article 210-0 A, III du CGI et, notamment, l'apport d'une entreprise individuelle en société #19 ou les restructurations internes à un groupe intégré fiscalement #20.

Suppression de l'engagement de conservation des titres pour les opérations bénéficiant de plein droit du régime de neutralité fiscale

Sous réserve que l'apport partiel d'actif concerne une ou plusieurs branches complètes d'activité ou des éléments assimilés (c'est-à-dire des participations répondant à certaines conditions #21), l'engagement de conservation pendant trois ans des titres de la société bénéficiaire par la société apporteuse est supprimé.

Même si cette suppression est présentée comme la conséquence de la transposition de la clause anti-abus, il est aussi possible de la rapprocher d'un jugement récent (certes frappé d'appel) qui a considéré, à la lumière de la jurisprudence Euro Park Service précitée, que la prise d'un engagement de conservation de trois ans ab initio caractérisait une présomption de fraude ou d'évasion fiscales, portant une atteinte manifestement disproportionnée à la liberté d'établissement #22.

Du fait de la suppression de l'engagement de conservation des titres, les articles 210 B bis, qui prévoyait la possibilité d'apporter sans remise en cause du sursis d'imposition des titres grevés d'un engagement de conservation, et 1768, qui sanctionnait d'une amende le non-respect de l'obligation de conservation, sont corrélativement abrogés.

Dans le même souci d'assurer la conformité de l'article 210 B au droit de l'Union européenne, les modalités de calcul des plus-values de cession ultérieures des titres de la société bénéficiaire à partir de la valeur fiscale que les biens apportés avaient dans les écritures de la société apporteuse, ont été subtilement transformées de condition d'application du sursis d'imposition en règle d'assiette #23.

Mise en place d'une obligation déclarative spécifique dont le non-respect est sanctionné par une amende forfaitaire

Si les opérations transfrontalières sont désormais dispensées de tout agrément préalable pour bénéficier d'un sursis d'imposition, pourvu qu'elles portent sur une ou plusieurs branches d'activité, elles donnent lieu tout de même à la mise en place d'un dispositif de surveillance spécifique : la société apporteuse est en effet tenue de souscrire, par voie électronique, dans le même délai que sa déclaration de résultat de l'exercice au cours duquel l'opération a été réalisée, une déclaration spéciale permettant d'apprécier les motifs et conséquences de cette opération, conforme à un modèle dont le contenu sera précisé par décret #24. Il résulte du rapport de la Commission des finances de l'Assemblée nationale #25 que cette déclaration devrait préciser, notamment, les motivations et objectifs de l'opération, ainsi que ses principales modalités ; les opérations préalables liées à cette opération et, le cas échéant, les opérations qui devront ultérieurement être faites ; l'impact sur l'activité et l'emploi en France.

Le défaut de souscription de la déclaration ne sera pas sanctionné par la remise en cause du sursis d'imposition mais par l'application d'une amende forfaitaire de 10 000 euros #26.

Mise en place d'une procédure de rescrit « motif principal non fiscal »

Même si elle apporte une souplesse et réduit le formalisme, la suppression de l'agrément préalable, accompagnée de la mise en place d'une clause anti-abus générale, pouvait être perçue comme portant atteinte à la sécurité juridique des contribuables. C'est la raison pour laquelle le législateur a prévu une nouvelle procédure de rescrit permettant aux contribuables d'obtenir de la part de l'Administration confirmation que l'opération de fusion, de scission ou d'apport partiel d'actif à laquelle il envisage de procéder n'entre pas dans le champ de la clause anti-abus #27.

Concrètement, à l'instar des autres demandes de rescrit, la nouvelle procédure repose sur une présentation, préalable à l'opération qui la motive, écrite, précise et complète par un contribuable de bonne foi. A défaut de réponse de l'Administration à l'expiration d'un délai de 6 mois, la garantie contre les changements de doctrine sera acquise au contribuable.

Il est prévu qu'un décret précise les modalités d'application de la demande de rescrit. Il est fort possible qu'il soit prévu que le délai de 6 mois sera interrompu par toute demande d'information de la part de l'Administration et ainsi que la durée d'instruction soit dans les faits bien supérieure à 6 mois.

Par ailleurs, aucune modification de l'article L. 80 CB du livre des procédures fiscales (LPF) n'ayant été introduite, le contribuable ne devrait pas pouvoir solliciter, en cas de rejet explicite de sa demande, un second examen de celle-ci. Si toutefois l'absence de modification de l'article L. 80 CB résultait d'une omission involontaire, il conviendrait qu'en l'attente d'un nouveau vecteur législatif, les commentaires administratifs, même non opposables car traitant d'une règle de procédure, précisent que la saisine du collège du second examen est ouvert aux décisions défavorables prises sur le fondement du 9° de l'article L. 80 B.

En revanche, sur le fondement des principes issus de la décision min. c/ Sté Export Press #28, le contribuable devrait pouvoir contester le rejet explicite de sa demande devant le juge de l'excès de pouvoir.

Enfin, si le contribuable souhaite, non pas faire valider que l'opération qu'il envisage ne tombe pas dans le champ de la clause anti-abus mais obtenir confirmation qu'elle concerne une ou plusieurs branches d'activité, il pourra, comme aujourd'hui, formuler une demande de rescrit fondée sur l'article L. 80 B, 1° du LPF, i.e. sans que l'Administration soit tenue de lui répondre, à peine de validation implicite, à l'expiration d'un délai déterminé.

Insertion à l'article 210 B de la définition de l'apport partiel d'actif donnée par la directive « fusions »

Dans sa rédaction en vigueur jusqu'au 31 décembre 2017, le CGI ne définissait pas la notion d' « apport partiel d'actif ». C'est désormais chose faite avec la reprise, à l'article 210-0 A, I, 4° nouveau du CGI, de l'article 2, d de la directive « fusions » : constituent des apports partiels d'actif les « opérations par lesquelles une société apporte, sans être dissoute, l'ensemble ou une ou plusieurs branches complètes de son activité à une autre société, moyennant la remise de titres représentatifs du capital social de la société bénéficiaire de l'apport. »

En revanche, la loi n'a pas transposé dans le CGI la définition de la « branche d'activité » donnée à l'article 2, j de la directive « fusions », qui est cependant reprise par la doctrine administrative #29. Une transposition plus complète de la directive « fusions » a néanmoins été réalisée en matière d'apports de participation.

Extension des cas dans lesquels les apports de participations sont assimilés à une branche complète d'activité

A défaut d'un alignement du droit interne sur le concept d'échanges d'actions tel qu'il est défini à l'article 2, e de la directive fusions, la loi prévoit actuellement que sont assimilés à des branches complètes d'activité les apports de participation :
- portant sur plus de 50 % du capital de la société dont les titres sont apportés,
- conférant à la société bénéficiaire des apports la détention directe de plus de 30 % des droits de vote de la société dont les titres sont apportés lorsqu'aucun autre associé ne détient, directement ou indirectement, une fraction des droits de vote supérieure,
- conférant à la société bénéficiaire des apports qui détient d'ores et déjà plus de 30 % des droits de vote de la société dont les titres sont apportés la fraction des droits de vote la plus élevée dans la société.

L'article 23 de la 2ème loi de finances rectificative pour 2017 ajoute à cette liste, pour mettre fin à une incohérence entre droit de l'Union européenne et droit interne, les apports de participation qui renforcent la participation majoritaire déjà détenue par la société bénéficiaire dans la société dont les titres sont apportés.

Durcissement des conditions d'obtention de l'agrément pour les opérations ne portant pas sur une branche complète d'activité ou des éléments assimilés à une branche complète d'activité

Si l'alignement du périmètre des opérations bénéficiant de plein droit du régime de sursis d'imposition sur celui des opérations visées par la directive devrait contribuer à restreindre le champ de l'agrément, les conditions d'obtention de celui-ci ont été durcies.

Il paraît difficile d'évaluer le nombre de demandes d'agrément qui ne seront plus nécessaires à compter du 1er janvier 2018. Si l'on se fonde sur les chiffres communiqués par le bureau des agréments et rescrits au rapporteur général de la Commission des finances de l'Assemblée nationale, les agréments préalables en matière d'opérations transfrontalières fondées sur l'article 210 C, 2 représentaient entre 25 et 30 demandes annuelles #30. Ces demandes pouvaient aussi bien concerner des fusions transfrontalières que des filialisations d'établissements stables ou des apports de participation à des sociétés étrangères.

Au nombre des demandes désormais obsolètes, il y aussi lieu d'ajouter celles fondées sur l'article 115, 2 lorsque l'attribution des titres est consécutive à l'apport d'une ou plusieurs branches complètes d'activité.

La modification du régime fiscal des restructurations va aussi permettre de réaliser une attribution des titres de la société non résidente bénéficiaire d'un apport partiel d'actif portant sur une ou plusieurs branches complètes d'activité alors que la doctrine administrative refusait d'accorder l'agrément du 2 de l'article 115 lorsque l'apport préalable avait été agréé sur le fondement du 2 de l'article 210 C.

Si ces avancées méritent d'être saluées en ce qu'elles vont considérablement assouplir le formalisme et réduire les délais de réalisation de certaines opérations de restructuration, elles ne doivent pas masquer le durcissement des conditions d'obtention de l'agrément pour les apports partiels d'actif et les scissions qui ne portent pas sur une ou plusieurs branches complètes d'activité ou d'éléments assimilés.

En effet, ces dernières pourront toujours être placées sous un régime de neutralité fiscale, sous réserve d'obtention d'un agrément dont les conditions de délivrance reviennent sur une jurisprudence jugée sans doute trop favorable aux contribuables #31.

Ainsi, l'article 210 B, 3 modifié du CGI dispose qu'en l'absence d'apport d'une ou plusieurs branches complètes d'activité ou d'éléments assimilés (cette précision ne vaut que pour les apports partiels d'actif compte tenu de la rédaction restrictive de l'article 210 B, 1, al. 2), l'article 210 A s'appliquera lorsque, compte tenu des éléments faisant l'objet de l'apport :
- l'opération est justifiée par un motif économique, se traduisant notamment par l'exercice par la société bénéficiaire de l'apport d'une activité autonome et l'amélioration des structures, ainsi que par une association entre les parties formalisée par un engagement de conservation pendant trois ans des titres remis en contrepartie de l'apport ; jusqu'au 31 décembre 2017, le texte était formulé de manière alternative (l'exercice d'une activité autonome ou l'amélioration des structures) ; la nouvelle formulation, cumulative, devrait donc avoir pour effet de rendre plus difficile l'accès au régime de neutralité fiscale des opérations ne portant pas sur une branche complète d'activité ;
- l'article 210-0 A est respecté ; la portée réelle de cette condition est difficile à cerner : s'agissant par exemple d'un apport partiel d'actif soumis à agrément, il ne respectera pas, par construction, la définition du 4° du I de l'article 210-0 A, à savoir concerner une branche complète et autonome d'activité, sans quoi il ne serait pas soumis à agrément…

De même, une scission ou un apport partiel d'actif impliquant une société résidente d'un État ou territoire n'ayant pas conclu avec la France une convention fiscale contenant une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales est exclue par principe du régime de neutralité fiscale, sans qu'il soit nécessaire de faire une référence expresse au respect de l'article 210-0 A. Ainsi est-il possible d'imaginer que la condition tenant au respect de l'article 210-0 A signifie en fait que l'opération ne doit pas tomber sous le coup de la clause anti-abus. Toutefois, à défaut du moindre éclairage fourni par les rapports ou les débats parlementaires, les commentaires administratifs sont attendus sur ce point.

Dans le cas des scissions, les associés de la société scindée qui sont tenus à l'engagement de conservation de trois ans sont ceux qui détiennent dans la société scindée, à la date d'approbation de la scission, 5 % au moins des droits de vote ou qui y exercent ou y ont exercé dans les six mois précédant cette date, directement ou par l'intermédiaire de leurs mandataires sociaux ou préposés, des fonctions de direction, d'administration ou de surveillance et détiennent au moins 0,1 % des droits de vote dans la société. Il s'agit de la transposition aux opérations agréées des dispositions applicables à l'égard des opérations de scission placées de plein droit sous le régime de neutralité fiscale jusqu'au 31 décembre 2017 #32, à une différence notable près : il n'est désormais plus exigé que le collège des associés soumis à l'engagement de conservation représente, à la date d'approbation de la scission, 20 % au moins du capital de la société scindée.

L'article 115, 2 bis nouveau du CGI maintient également la nécessité d'un agrément lorsque l'apport partiel d'actif n'est pas représentatif d'une branche complète d'activité, sans préciser « ou d'éléments assimilés à une branche complète d'activité », ou lorsque la société apporteuse ne dispose plus d'au moins une branche complète d'activité après la réalisation de l'apport.

Il y a donc lieu d'en conclure que lorsque l'apport partiel d'actif concerne des éléments assimilés à une branche complète d'activité (i.e. des titres de participation), l'attribution des titres représentatifs de cet apport sera soumise à agrément préalable, quel que soit le lieu de résidence de la société bénéficiaire.

Il peut aussi être inféré de l'emploi de la conjonction « ou » que le cumul de ces deux situations fera obstacle à la délivrance de l'agrément.

Les conditions de l'agrément sont, comme précédemment, calquées sur celles prévues à l'article 210 B, 3 et peuvent être ainsi résumées :
l'attribution devra se traduire par l'exercice par la société apporteuse et la société bénéficiaire d'une activité autonome et l'amélioration des structures ;
les associés de la société apporteuse devront prendre l'engagement de conserver les titres de la société apporteuse et les titres de la société bénéficiaire pendant une durée de trois ans ; la définition du périmètre des associés soumis à l'engagement de conservation est la même qu'en matière de scission #33.

Synthèse

Le tableau ci-dessous synthétise la situation applicable aux opérations réalisées à compter du 1er janvier 2018.

Nature de l'opération Maintien de l'agrément Absence d'agrément
Fusion au profit d'une société résidente X
Fusion au profit d'une société résidente de l'UE ou d'un pays conventionné (1) X
Apport partiel d'actif portant sur une BCA (y compris un établissement stable en France) au profit d'une société résidente X
Apport partiel d'actif portant sur une BCA réalisé au profit d'une société résidente de l'UE ou d'un pays conventionné (1) X
Apport partiel d'actif ne portant pas sur une BCA quel que soit l'État de résidence de la société bénéficiaire X
Apport portant sur des éléments assimilés à une BCA au profit d'une société résidente X
Apport portant sur des éléments assimilés à une BCA au profit d'une société résidente de l'UE ou d'un pays conventionné (1) (2) X
Attribution de titres consécutive à un apport portant sur une BCA si la société bénéficiaire est résidente de l'UE ou d'un pays conventionné (1) X
Attribution de titres consécutive à un apport ne portant pas sur une BCA quel que soit l'État de résidence de la société bénéficiaire X
Attribution de titres consécutive à un apport portant sur des éléments assimilés à une BCA quel que soit l'État de résidence de la société bénéficiaire X
Scission portant sur des BCA au profit de sociétés résidentes de France, de l'UE ou d'un pays conventionné (1) X
Scission portant sur des éléments assimilés à une BCA X
Scission ne portant pas sur une BCA X

(1) Par pays conventionné, il faut entendre « État ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale contenant une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales ».

(2) Cette conclusion ne résulte pas directement de la loi mais du rapport de la Commission des finances de l'Assemblée nationale (p. 333).




Questions en suspens

Compte tenu de la nature très technique de l'article 14 du projet de loi, devenu l'article 23 de la loi, et des délais particulièrement contraints dans lesquels s'est déroulé l'examen du texte, il n'est guère surprenant que les discussions parlementaires n'aient pas permis de lever certains doutes présentés ci-après.

Les modifications sont applicables aux opérations de fusion, de scission et d'apport partiel d'actif réalisées à compter du 1er janvier 2018. Il s'ensuit que les opérations réalisées avant cette date restent en principe soumises aux dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2017.

À la différence de l'article 22 de la loi n° 99-1172 du 30 décembre 1999 de finances pour 2000 qui avait prévu une application immédiate, pour les opérations placées de plein droit sous le régime de sursis d'imposition, du raccourcissement du délai de conservation de 5 à 3 ans, le présent article 23 n'a aucunement évoqué le sort des engagements de conservation en cours.

Si ce silence est parfaitement explicable à l'égard des opérations qui ne portent pas sur une branche complète d'activité qui, placées hors du champ d'application de la directive fusions, restent, avant comme après le 1er janvier 2018, soumises à agrément préalable, il apparaît critiquable à l'égard des opérations qui, désormais, bénéficient de plein droit du régime de sursis d'imposition et ne donnent plus lieu à engagement de conservation (apport à une personne morale étrangère ; filialisation d'établissement stable ; attribution consécutive à l'apport d'une branche complète d'activité). En effet, eu égard au motif qui a présidé à la modification du régime fiscal des restructurations, à savoir le rendre compatible avec le droit de l'Union européenne, il paraît difficilement concevable que la mise en conformité ne vaille que pour l'avenir et reste sans incidence sur les opérations couvertes par la directive fusions pour lesquelles des engagements de conservation sont encore en cours.

Certes, l'engagement de conservation est présenté comme superflu ou redondant du fait de l'introduction de la clause anti-abus et l'administration fiscale pourrait peut-être arguer qu'en l'absence d'une telle clause, l'engagement de conservation jouait le rôle de dispositif anti-abus. Mais cette explication ne saurait convaincre : d'une part, parce que l'exigence d'un engagement de conservation revient à instaurer une présomption générale de fraude ou d'évasion fiscales sans que l'administration fiscale soit tenue de fournir le moindre commencement de preuve de l'absence de motifs économiques valables ou d'indices de fraude ou d'évasion fiscales pour reprendre en substance les griefs déjà articulés par la CJUE et le tribunal administratif de Montreuil ; d'autre part, parce que l'arsenal législatif français permettait déjà, avant l'introduction de la clause anti-abus, la remise en cause d'un sursis d'imposition, notamment par l'utilisation de la procédure d'abus de droit.

Ainsi, si l'on considère que l'engagement de conservation constitue une condition incompatible avec le droit de l'Union européenne, le non-respect de cet engagement ne devrait pas pouvoir être sanctionné lorsque ledit engagement a été pris dans le cadre d'une opération située dans le champ de la directive fusions #34.

Il serait souhaitable que l'Administration prenne position en ce sens dans les commentaires de l'article 23, le cas échéant en prévoyant une obligation d'information à la charge des entreprises, exposant les raisons pour lesquelles le reclassement des titres grevés d'un engagement de conservation est nécessaire avant l'expiration du délai de trois ans, à l'instar de la déclaration spéciale instituée au IV de l'article 210-0 A.

De même, sous réserve d'une information similaire, les entreprises devraient pouvoir être déliées des engagements « accessoires » qui ont pu être exigés par la doctrine administrative, tels que l'engagement de conservation exigé de la société bénéficiaire en cas d'apport de participation à une personne morale étrangère, de la société étrangère actionnaire du holding intermédiaire en cas de filialisation d'établissement stable ou l'engagement de non-distribution de la prime d'apport et de non remboursement total ou partiel de l'apport en cas d'apport de participation à une personne morale étrangère. Si l'engagement de conservation des titres est lui-même considéré comme incompatible avec le droit de l'Union européenne, a fortiori les engagements d'origine purement doctrinale qui s'y ajoutent sont tout autant illégaux et leur non-respect ne devrait donc pas pouvoir être sanctionné. A cet égard, le Conseil d'Etat a déjà censuré un refus d'agrément fondé sur une exigence administrative excessive, tenant au calcul de la parité en fonction des valeurs réelles respectives de l'actif apporté et de la société bénéficiaire, par rapport aux conditions posées par l'article 210 B, 3 et l'article 115, 2 #35. Si un refus d'agrément ne peut être fondé sur la violation d'une règle excessive, il devrait logiquement en aller de même en cas de retrait motivé par le non-respect de cette règle excessive.

* Ces commentaires ont été publiés dans la Revue Droit fiscal n° 1, 5 janvier 2018, comm. 38

1 Loi de finances rectificative 2017, n° 2017-1775, 28 décembre 2017, art. 23

2 CGI, art. 210 A

3 CGI, art. 210 B, 1

4 CGI, art. 210 B, 3 et art. 210 C, 2

5 CJCE, plén., 17 juillet 1997, C-28/95, A. Leur-Bloem, pt 35 : Dr. fisc. 1997, n° 38, comm. 979 ; RJF 10/1997, n° 1002 – Voir Ph. Derouin, « Fiscalité des fusions de sociétés et échanges d'actions. Droit communautaire et droit national – A propos de l'arrêt Leur-Bloem de la CJCE du 17 juillet 1997 », Dr. fisc. 1997, n° 38, act. 100050

6 CE, 17 juin 2011, n° 324392, SARL Méditerranée automobiles et n° 314667, Sté Finaparco : Dr. fisc. 2011, n° 37, comm. 502, concl. P. Collin, note P.-F. Racine ; RJF 10/2011, n° 1035 ; RJF 11/2011, p. 1019, chron. C. Raquin

7 CE, 30 janvier 2013, n° 346683, Sté Ambulances de France : Dr. fisc. 2013, n° 10, comm. 185, concl. C. Legras, note O. Fouquet

8 CGI, art. 115, 2

9 Loi de finances rectificative 2017, n° 2017-1775, 28 décembre 2017, art. 23, III

10 CJUE, 8 mars 2017, C-14/16, Euro Park Service : Dr. fisc. 2017, n° 20, comm. 306, note N. de Boynes

11 CE, 30 décembre 2015, n° 369311, Sté Euro Park Service, venant aux droits et obligations de la Sté Cairnbulg Nanteuil : Dr. fisc. 2016, n° 13, comm. 258, concl. F. Aladjidi, note A. de Waal ; RJF 2016, n° 227. – V. L. Lenczner, Fiscalité des entreprises : chronique de l'année 2016 : Dr. fisc. 2017, n° 9, étude 177, spéc. n° 12

12 CE, 26 juin 2017, n° 369311, Sté Euro Park Service : Dr. fisc. 2017, n° 43-44, comm. 526

13 V. CGI, art. 210-0 A, II

14 La conformité d'une imposition immédiate de ces plus-values peut même être questionnée à l'aune de la jurisprudence européenne, V. CJUE, 29 novembre 2011, C-371/10, National Grid Indus : Dr. fisc. 2012, n° 5, comm. 125, note G. Blanluet. – CJUE, 6 septembre 2012, C-38/10, Com. c/ Portugal : Dr. fisc. 2012, n° 37, act. 363 ; Europe 2012, comm. 436, note V. Michel ; RJF 2013, n° 115 ; CJUE, 21 mai 2015, C-651/13, Verder LabTec Gmbh & Co KG

15 Rapport de la Commission des finances de l'Assemblée nationale sur le projet de loi de finances rectificative pour 2017, n° 432, p. 333

16 V. infra

17 CGI, art. 210-0 A, III nouveau, al. 1er

18 CGI, art. 210-0 A, III nouveau, al. 2

19 CGI, art. 151 octies

20 CGI, art. 223 A à 223 U

21 V. infra

22 TA Montreuil, 8 juin 2017, n° 1510089 et 1600726, Sté Oberthur Technologies

23 CGI, art. 210 B, 2 réécrit

24 CGI, art. 210-0 A, IV nouveau

25 Rapport de la Commission des finances de l'Assemblée nationale sur le projet de loi de finances rectificative pour 2017, n° 432, p. 334

26 CGI, art. 1760 bis nouveau

27 LPF, art. L. 80 B, 9°

28 CE, sect., 2 décembre 2016, n° 387613, min. c/ Sté Export Press : Dr. fisc. 2017, n° 8, comm. 172, concl. E. Cortot-Boucher, note Ch. Ménard et J.-P. Lieb ; JCP G 2017, 88, note M. Collet ; RJF 2/2017, n° 168

29 BOI-IS-FUS-20-20, n° 10, 12 septembre 2012

30 Rapport de la Commission des finances de l'Assemblée nationale sur le projet de loi de finances rectificative pour 2017, n° 432, p. 341

31 CAA Lyon, 6 octobre 2011, n° 10LY02921, min. c/ SA Floréal : Dr. fisc. 2012, n° 3, comm. 62, concl. P. Monnier, note M. Chadefaux

32 CGI, art. 210 B, 1, al. 5

33 V. supra

34 V. notamment en ce sens CE, 25 février 2004, n° 222904, Sté française de réassurances : Dr. fisc. 2005, n° 3, comm. 84, concl. L. Vallée ; RJF 5/2004, n° 499 ; BGFE 3/2004, p. 15, obs. R. Beauvais, aux termes de laquelle l'illégalité de la condition à laquelle un intéressé ne s'est pas conformé fait obstacle à tout redressement consistant à lui faire application de cette condition.

35 CE, 28 novembre 2016, n° 378793, min. c/ H&M Hennes et Mauritz SARL : Dr. fisc. 2017, n° 3, comm. 62, concl. E. Crépey

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