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Juridique

Le contrat de promotion immobilière : aspects pratiques

10/09/2018

Magali Serror Fienberg - Jean-Michel Briquet - Blandine Gagnaire - Quentin Rousseau 

Le contrat de promotion immobilière, généralement appelé « CPI », fait l'objet d'un régime spécifique prévu aux articles 1831-1 et suivants du code civil, et repris aux articles L. 221-1 et suivants du code de la construction et de l'habitation (ci-après « CCH »). Il se définit, aux termes de la loi, comme un mandat d'intérêt commun par lequel le promoteur s'engage auprès d'un maître d'ouvrage à faire procéder, pour un prix convenu, au moyen de contrats de louage d'ouvrage, à la réalisation d'un programme de construction ainsi qu'à procéder lui-même ou à faire procéder, moyennant une rémunération convenue, à tout ou partie des opérations juridiques, administratives et financières concourant au même objet#1.

Les dispositions du Code civil ont le mérite d'octroyer au CPI un régime propre, distinct des autres contrats de construction ou d'assistance à maîtrise d'ouvrage, mais suscitent également de nombreuses interrogations.

La présente étude a vocation à revenir sur les principales problématiques rencontrées par les professionnels envisageant la signature d'un CPI#2.

Contrat de promotion immobilière ou contrat de contractant général : quelle distinction ?

Une première difficulté tient à la qualification du contrat que les parties souhaitent conclure : un contrat de promotion immobilière ou un contrat de contractant général ?

Par ces deux contrats (CPI et contrat de contractant général), il est communément admis que le maître d'ouvrage confie au constructeur/promoteur la réalisation de l'ensemble de son projet immobilier moyennant un prix convenu.

Contrairement au CPI, le contrat de contractant général ne bénéficie d'aucun régime propre : il s'agit d'une création de la pratique.

Or, l'analyse jurisprudentielle démontre que lorsque les tribunaux ont à statuer sur un contrat de contractant général, ils se rattachent en réalité aux notions de maîtrise d'ouvrage déléguée (soumise aux articles 1984 et suivants du code civil relatifs au mandat) et de contrat de louage d'ouvrage (soumis aux articles 1787 et suivants du même code).

Les juridictions s'intéressent alors aux missions effectivement réalisées et non à la qualification que les parties ont souhaité donner au contrat#3. En ce sens, par exemple, la cour d'appel de Rouen a dû se prononcer sur la qualification d'un contrat qui était initialement désigné « contrat de maîtrise d'ouvrage déléguée ». Les hypothèses de contrat de louage d'ouvrage et de contrat de promotion immobilière ont été évoquées par la cour qui retiendra, in fine, que la société intervenait en qualité de promoteur eu égard aux missions et responsabilités exercées#4.

Le tableau ci-après synthétise les principales caractéristiques des contrats pouvant être envisagés :

Promotion immobilière Maîtrise d'ouvrage déléguée (mandat) Louage d'ouvrage (entrepreneur)
Objet Réalisation d'un programme de construction (incluant opérations juridiques, administratives et financières) Réalisation de missions, définies, au nom et pour le compte du maître d'ouvrage Réalisation d'un ouvrage défini
Aspects financiers Prix et rémunération du promoteur nécessairement convenus à l'avance Rémunération du mandataire conformément au mandat Prix fixé par les parties (forfait, métré, dépenses réelles etc.) à tout moment
Pouvoirs Mandat (conclusion contrats, réception, liquidation des marchés, mandat spécial le cas échéant) Actes entrant dans le périmètre du mandat Réalisation de l'ouvrage
Obligation vis-à-vis du maître d'ouvrage Obligation de résultat (pour les opérations accessoires – juridiques, administratives et financières – la doctrine tend à considérer qu'il s'agirait d'une obligation de moyens) Obligation de moyens Obligation de résultat
Garanties légales

Garantie décennale
Garantie de bon fonctionnement
Si le promoteur est aussi constructeur : garantie de parfait achèvement

N/A sauf si le mandataire accomplit une « mission assimilable à celle d'un locateur d'ouvrage » #1

Garantie décennale
Garantie de bon fonctionnement
Garantie de parfait achèvement

Chaque type de contrat répond donc à des contraintes et des objectifs différents. A titre d'exemple :
- un maître d'ouvrage, novice en matière de construction, aura plutôt tendance à confier l'ensemble de son projet à un promoteur ;
- à l'inverse, un contrat de maîtrise d'ouvrage déléguée ou de louage d'ouvrage permet au maître d'ouvrage de moduler l'intervention de l'entreprise et ainsi de conserver éventuellement un droit de regard sur le chantier ;
- enfin, eu égard au périmètre d'intervention du promoteur et aux responsabilités qui sont inhérentes à ce régime, le CPI est en pratique et par nature le contrat le plus onéreux.

A quelle étape signer un contrat de promotion immobilière ?

Promoteur et maître d'ouvrage ont des intérêts divergents :
- le promoteur souhaite généralement signer le CPI rapidement afin que lui soit garantie la réalisation de l'ensemble du programme ;
- le maître d'ouvrage, quant à lui, préfère attendre d'avoir une vision claire du projet avant de s'engager.

Au-delà même de la volonté des parties, il convient de souligner que l'article 1831-2 du code civil implique, pour conclure valablement un CPI, que le prix soit « convenu » (à la différence du louage d'ouvrage où le prix n'est pas une condition de validité du contrat#6).

Or, afin de fixer un prix qui lui permettra d'englober l'intégralité des coûts liés à la réalisation du programme, le promoteur se doit de connaître suffisamment le projet du maître d'ouvrage mais aussi les contraintes techniques liées au terrain ce qui nécessite des analyses tant documentaires que techniques.

Il est ainsi commun d'opter pour la conclusion d'un contrat d'études préliminaires, généralement appelé « CEP », préalablement à la signature de tout CPI.

Le CEP, librement négocié entre les parties, permet de confier au promoteur la réalisation de toutes les études de faisabilité, en ce compris les études environnementales/géotechniques, lui assurant ainsi une connaissance du projet suffisamment fine pour évaluer l'importance de ses diligences et leurs coûts.

Il s'agit à nouveau d'une création de la pratique : le CEP n'est pas expressément défini dans le Code civil#7.

Aussi, et en fonction des missions et pouvoirs confiés au promoteur, il nous semble que le CEP pourra être qualifié soit de contrat de louage d'ouvrage (article 1779 du code civil) soit de mandat au sens de l'article 1984 du code civil.

Pour autant, être mandaté aux termes du CEP, ne garantit nullement au promoteur qu'il obtienne la réalisation du CPI. Dans ces conditions, quelles stipulations sont généralement prévues par le promoteur afin de se protéger et de permettre à terme la conclusion du CPI ?

- Interdire l'utilisation des études par le maître d'ouvrage ? Il pourrait être argué qu'une telle clause prive le maître d'ouvrage de sa contrepartie du prix payé aux termes du CEP et donc le contrat de sa cause, pour les contrats conclus avant le 1er octobre 2016#8 ou de l'obligation essentielle du débiteur pour les contrats postérieurs à cette date#9. De même, la contrepartie à ce contrat conclu à titre onéreux pourrait être qualifiée d'illusoire ou de dérisoire#10. Il y a donc bien un risque de nullité du contrat si une telle option était choisie par le promoteur.

- Adapter le prix du CPI ? Le promoteur peut envisager d'octroyer une réduction du prix des études et/ou du programme en cas de conclusion du CPI. D'un point de vue juridique, il n'existe pas d'obstacle à une telle clause. Toutefois, en pratique, elle amènerait très probablement à une surévaluation du prix afin d'éviter une baisse de marge pour le promoteur.

- Limiter les missions du promoteur à l'avant-projet définitif#11 ? Le promoteur peut stipuler que les missions lui incombant, au titre du CEP, ne comprennent pas la réalisation du dossier de dépôt de demande de permis de construire, mais prennent fin à la réalisation de l'avant-projet définitif. Ainsi, le maître d'ouvrage devra nécessairement recourir aux services du promoteur (dans le cadre du CPI) s'il souhaite que son projet soit réalisé rapidement, seul le promoteur ayant une parfaite maîtrise du projet.

- Prévoir que les autorisations administratives seront demandées au nom du promoteur ? Si le CEP emporte néanmoins le dépôt de la demande de permis de construire, il pourrait être prévu que ladite demande soit effectuée au nom du promoteur – toute demande de transfert ultérieure au profit du maître d'ouvrage prendrait nécessairement du temps. Toutefois, une telle hypothèse, comme explicité ci-après, a ses limites.

Qui doit bénéficier des autorisations administratives ?

En principe, les autorisations administratives (permis de construire notamment) doivent être demandées au nom du maître d'ouvrage, en sa qualité de propriétaire.

Pourtant, en pratique, les promoteurs demandent souvent les autorisations en leur nom afin de renforcer le lien de dépendance (et éviter ainsi que le maître d'ouvrage puisse s'attacher les services d'un autre promoteur).

Rappel sur le dépôt de l'autorisation administrative au nom du promoteur. - Le promoteur doit nécessairement justifier de l'autorisation préalable du maître d'ouvrage pour déposer sa demande. En effet, l'article R. 423-1 du code de l'urbanisme précise que seul le propriétaire, son mandataire ou une personne autorisée par eux à exécuter les travaux peut solliciter une autorisation d'urbanisme#12.

Toutefois, des autorisations sont parfois délivrées sans vérification de la qualité du pétitionnaire, l'administration n'ayant aucune obligation d'y procéder#13.Le propriétaire du terrain conserve dès lors la possibilité de demander le retrait du permis de construire pour fraude du pétitionnaire#14, et ce, quand bien même l'autorisation administrative aurait été régulièrement publiée#15.

Rappel sur le transfert de l'autorisation. - Le transfert d'une autorisation administrative ne peut jamais être forcé, l'accord du titulaire de l'autorisation est toujours nécessaire, quand bien même ce dernier ne serait pas propriétaire du terrain#16.

Opportunité du transfert. - En pratique, les CPI prévoient régulièrement une obligation de transférer l'autorisation administrative au bénéfice du maître d'ouvrage avant le dépôt de la déclaration attestant l'achèvement et la conformité des travaux.

Si une telle disposition permet de s'assurer que le propriétaire du terrain est bien, in fine, le titulaire de l'autorisation d'urbanisme, elle présente également quelques difficultés pratiques :

- La déclaration attestant l'achèvement et la conformité des travaux devra être remplie par le promoteur puisque lui seul dispose des informations nécessaires pour remplir ce formulaire. Pourtant, c'est le maître d'ouvrage en sa qualité de titulaire de l'autorisation qui devra signer le document. Quid si le maître d'ouvrage tarde à répondre ? Le promoteur serait alors dans l'impossibilité de déposer cette déclaration et donc de mener à terme le CPI. Ces problématiques doivent être anticipées dès la rédaction du contrat.

- Si l'autorité administrative compétente, pour une raison quelconque, conteste la conformité des travaux, de nouvelles problématiques – inversées – pourront alors se poser. La contestation sera communiquée au maître d'ouvrage et ce dernier devra l'adresser au promoteur. Quid si le maître d'ouvrage ne communique pas la contestation ? De même, pour répondre aux contestations de l'autorité, le promoteur est souvent obligé de déposer une demande de permis de construire modificatif. Toutefois, il n'est plus en mesure de le déposer de lui-même (puisque non titulaire de l'autorisation initiale). Le dossier doit donc être validé et signé par le maître d'ouvrage. Là encore, bon nombre de difficultés peuvent découler de ces multiples échanges.

Comment gérer le financement du projet ?

Le maître d'ouvrage peut financer son projet à l'aide de fonds propres mais, plus généralement, il recourt à des prêts ou à la conclusion d'un crédit-bail immobilier.

Ces deux hypothèses imposent l'insertion de stipulations spécifiques afin de sécuriser l'opération tant vis-à-vis du promoteur que du maître d'ouvrage.

Financement du CPI. - L'obtention du financement doit être érigée en condition essentielle du contrat puisqu'à défaut, le maître d'ouvrage ne sera pas en mesure de payer le prix du CPI. Il convient donc de s'interroger sur la nature de cette clause : doit-elle être considérée comme une condition suspensive ou doit-elle être prévue comme une cause de résiliation du CPI ? La réponse va dépendre du stade d'avancement du projet et du périmètre inclus dans le CPI.

Si, lors de la signature du CPI, le promoteur a encore diverses diligences à accomplir (tels que le dépôt de la demande d'autorisation administrative), la stipulation d'une cause de résiliation permet d'anticiper la gestion d'éventuelles problématiques. Ainsi :
- le CPI entre en vigueur ;
- le promoteur exécute ses obligations contractuelles ;
- si le financement n'est pas obtenu, le CPI est résilié mais uniquement pour l'avenir : le promoteur est rémunéré pour les prestations d'ores et déjà réalisées.

A l'inverse, une condition suspensive aura pour effet de faire échec à l'entrée en vigueur du contrat : le promoteur ne pourrait donc, par nature, pas être rémunéré si des diligences étaient accomplies.

Financement du CPI par un crédit-bail immobilier. - Lorsque le maître d'ouvrage fait appel à un organisme crédit-bailleur, la signature du contrat de crédit-bail se fait, au mieux, simultanément à la signature du CPI ou, bien souvent, dans les jours ou semaines qui suivent. C'est donc seul (sans le crédit-bailleur) que le maître d'ouvrage négocie en pratique le CPI. Pourtant, le crédit-bailleur va devenir maître d'ouvrage en cours d'exécution du CPI. Il est donc important de prévoir une clause de substitution au profit du crédit-bailleur.

Par ailleurs, les promoteurs imposent, classiquement, que les clauses du CPI ne puissent pas être renégociées par le crédit-bailleur. Il est donc fondamental que le maître d'ouvrage partage les termes du CPI avec le crédit-bailleur et anticipe ses éventuels commentaires en le sollicitant dès la négociation du CPI pour s'assurer de sa pleine adhésion au contrat.

Enfin, et à noter, l'organisme de crédit-bail, s'il finance le CPI, n'entend généralement pas le gérer et en supporter les responsabilités. Il est donc tout à fait classique que le CPI ou le contrat de crédit-bail fasse peser l'ensemble des risques liés à la réalisation de l'ouvrage sur le crédit-preneur.

Est-ce que le promoteur peut « sous-traiter » ?

L'article 1831-1 du code civil précise que le promoteur s'engage à réaliser le programme de construction du maître d'ouvrage « au moyen de contrats de louage d'ouvrage ».

Se pose donc la question de savoir si les contrats conclus par le promoteur (avec les différentes entreprises du bâtiment appelées à intervenir sur site) entrent dans le champ d'application de la loi relative à la sous-traitance#17.

Bien que cette question soit très rarement traitée par la doctrine, elle a un intérêt pratique non négligeable : si les cocontractants du promoteur ont la qualité de sous-traitant, ils bénéficient d'une action directe contre le maître d'ouvrage#18. De la même façon, le maître d'ouvrage devrait donner son agrément à chaque sous-traitant#19.

A date, la jurisprudence ne s'est pas clairement positionnée sur la question. Toutefois, la sous-traitance ne peut exister que lorsqu'il existe une chaîne de contrats homogène de louage d'ouvrage#20. Or, la qualification du CPI en contrat de louage d'ouvrage peut être débattue. D'une part, le législateur a pris le soin de qualifier ce contrat, non pas de contrat de louage d'ouvrage, mais de « mandat d'intérêt commun » : c'est bien un statut sui generis qu'il a souhaité lui attribuer. D'autre part, au-delà de la réalisation du programme immobilier, le CPI inclut la gestion de l'opération en elle-même. Enfin, admettre l'application du régime de la sous-traitance contreviendrait au concept de CPI qui suppose la gestion libre du programme immobilier par le promoteur et l'absence de responsabilité du maître d'ouvrage.

Ainsi, il apparait que le promoteur qui délègue certaines de ses missions, quelles qu'elles soient, ne sera pas soumis à la loi de 1975 vis-à-vis du maître d'ouvrage.

L'analyse de la problématique est plus complexe lorsque le promoteur s'engage, aux termes du CPI et conformément à la faculté offerte par l'article 1831-1 du code civil#21, à réaliser lui-même une partie des travaux. Dans cette hypothèse, il est dès lors assimilable à un constructeur mais il en demeure pas moins que le CPI ne peut être qualifié de contrat de louage d'ouvrage. Aussi, le même raisonnement pourrait être appliqué afin de faire échec à la loi de 1975.

Comment anticiper les difficultés liées à la réception ?

Réputé constructeur, le promoteur immobilier doit répondre des articles 1792 à 1792-3 du code civil#22.

Il est donc responsable « de plein droit, envers le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage, des dommages, même résultant d'un vice du sol, qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses équipements d'équipement, le rendent impropre à sa destination ».#23 En d'autres termes, le promoteur est responsable de la garantie biennale et décennale envers le maître d'ouvrage.

Il convient toutefois de relever que le législateur n'a pas entendu le soumettre à la garantie de parfait achèvement (pourtant applicable à toute personne assimilée aux constructeurs#24), prévue à l'article 1792-6 du code civil. Pour autant, la grande majorité des CPI le prévoit contractuellement.

Le point de départ de toutes ces garanties est la réception de l'ouvrage. Or, dans le cadre d'un CPI, la réception entre le promoteur et ses locateurs d'ouvrage n'intervient jamais concomitamment à la réception entre le promoteur et le maître de l'ouvrage.

Ce décalage n'est pas sans conséquence : tandis que les garanties offertes par les locateurs d'ouvrage commencent à courir à la réception des ouvrages par le promoteur, les garanties auxquelles est tenu celui-ci ne courent qu'à compter de la réception par le maître d'ouvrage.

Afin de limiter ce décalage, plusieurs solutions peuvent être envisagées :
- Prévoir dans le CPI des visites de pré-réception avec le maître d'ouvrage à chaque étape importante de réalisation des travaux, lui permettant d'émettre toutes les réserves qu'il souhaite sur la réalisation des travaux. En pratique, le promoteur précise généralement que le maître d'ouvrage ne sera pas en mesure, au jour de la livraison du programme, de soulever des réserves qui n'auraient pas été d'ores et déjà mentionnées lors des pré-réceptions correspondantes ;
- Prévoir une durée maximale entre la réception par le promoteur et celle faite avec le maître d'ouvrage ;
- Prévoir les conséquences d'une non-présentation du maître d'ouvrage à la convocation pour réceptionner l'immeuble.

* * *

S'il est opportun qu'un régime spécifique ait été établi pour le CPI, le peu d'articles qui le composent est source de difficultés pour les parties prenantes et certaines problématiques restent à ce jour sans réponse satisfaisante. Les parties doivent donc être vigilantes lors de la négociation contractuelle des termes du CPI car ceux-ci joueront un rôle important tout au long du chantier.

Article publié dans la RDI, n°6, juin 2018

[1] Code civil, art. 1831-1

[2] La présente étude n'intègre pas l'analyse des problématiques rencontrées dans le cadre du secteur protégé (construction d'un immeuble d'habitation ou à usage professionnel et d'habitation).

[3] Cass. Civ. 3, 15 septembre 2016, n° 15-21.587

[4] CA Rouen, 15 juin 2011, n° 10/02799

[5] Code civil, art. L. 1792-1, 3°

[6] En ce sens, notamment, Cass. Civ. 1, 28 novembre 2000, n° 98-17.560 : « Un accord préalable sur le montant exact de la rémunération n'est pas un élément essentiel du contrat d'entreprise ».

[7] On notera, toutefois, que l'article R. 222-4 du CCH, dans sa partie consacrée au secteur protégé prévoit : « Lorsqu'il existe un contrat particulier dont l'objet est limité aux études préliminaires prévues au deuxième alinéa de l'article L. 222-3, ce contrat n'est pas soumis aux règles du contrat de promotion immobilière ». Cependant, l'existence de cette précision se justifie par le formalisme particulier exigé pour les contrats de promotion immobilière dans le secteur protégé (article L. 222-3 et R. 222-2 et suivants), et notamment l'obligation de constater le CPI par un écrit avant même le commencement de son exécution.

[8] Code civil, art. 1108, dans sa version en vigueur au 30 septembre 2016.

[9] Code civil, art. 1170

[10] Code civil, art. 1169

[11] L'avant-projet définitif permet d'obtenir un descriptif détaillé des travaux à accomplir avec une estimation chiffrée de leur coût – il s'agit de la phase préalable à l'élaboration du dossier qui sera déposé pour solliciter le permis de construction (dossier de demande de permis de construire).

[12] Cet article envisage également les hypothèses d'une indivision ou d'une personne ayant qualité pour bénéficier de l'expropriation pour cause d'utilité publique.

[13] Code de l'urbanisme, art. R. 431-5

[14] CE, 9 octobre 2017, n° 398853 ; CE, 10 octobre 1990, n° 86379

[15] CE, 24 avril 1992, n° 94513

[16] CE, 20 octobre 2004, n° 257690 : cet arrêt rappelle que les autorisations d'urbanisme, en l'occurrence un permis de construire, ont le « caractère d'acte individuel créateur de droit » et que « l'administration ne peut transférer le permis précédemment accordé qu'avec l'accord du titulaire de l'autorisation », qu'il soit propriétaire du terrain ou non à la date de la demande de transfert.

[17] Loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance

[18] Article 12 de la loi de 1975

[19] Article 3 de la loi de 1975

[20] Article 1 de la loi du 31 décembre 1975

[21] Code civil, art. 1831-1, al. 2 : « Si le promoteur s'engage à exécuter lui-même partie des opérations du programme, il est tenu, quant à ces opérations, des obligations d'un locateur d'ouvrage. »

[22] Code civil, art. 1831-1

[23] Code civil, art. 1792

[24] Code civil, art. 1792-1, en ce compris les architectes, entrepreneurs, techniciens ou toute autre personne liée au maître de l'ouvrage par un contrat de louage d'ouvrage.