La loi dite Soilihi et la simplification des opérations de réorganisation : une réforme non aboutie ?

​La loi de simplification, de clarification et d'actualisation du droit des sociétés[1], dite loi « Soilihi »[2], s'est fait attendre : cinq ans se sont écoulés entre son dépôt et son adoption définitive[3]. Diverses mesures de simplification prévues dans la proposition de loi initiale ont d'ailleurs été reprises par les lois Macron[4], Sapin II[5] ou PACTE[6]. Ainsi, cette loi de simplification a-t-elle été partiellement « allégée » de son contenu tout en étant enrichie de nouvelles dispositions. La loi a finalement été publiée cet été, à quelques mois d'intervalle de la loi PACTE. Si l'intitulé de la loi est clair : simplifier et clarifier le droit des sociétés, certaines mesures font déjà l'objet de critiques au regard des imperfections relevées.

Le formalisme simplifié des opérations intéressant les fonds de commerce

C'est par une loi du 29 juin 1935 relative au règlement du prix de vente des fonds de commerce que le législateur avait imposé au cédant d'un fonds de commerce d'énoncer un certain nombre de mentions obligatoires dans l'acte de cession. Il s'agissait ainsi d'éclairer le cessionnaire du fonds.

Néanmoins, l'indication de ces mentions obligatoires pouvaient être empreintes d'un formalisme excessif alors que d'autres mentions non obligatoires peuvent s'avérer plus pertinentes pour le cessionnaire[7].

La loi dite Sapin II[8] avait d'ailleurs déjà entamé une simplification timide de ce formalisme. Ainsi, cette loi avait prévu que le traité constatant l'apport d'un fonds de commerce à une société détenue en totalité par l'apporteur n'avait plus à faire figurer les mentions obligatoires exigées par l'article L.141-1 du code de commerce.

Finalement, la loi Soilihi franchit le pas décisif de la suppression pure et simple des fameuses mentions obligatoires[9] qui pouvaient en cas d'omission entraîner la nullité de l'acte de cession[10].

Cependant, le législateur a omis une mesure de coordination : l'abrogation de l'article L. 141-3 du code de commerce qui dispose que « Le vendeur est, nonobstant toute stipulation contraire, tenu de la garantie à raison de l'inexactitude de ses énonciations dans les conditions édictées par les articles 1644 et 1645 du code civil. ».

Pour mémoire, l'inexactitude d'une énonciation est ainsi assimilée à un vice caché[11] et le cessionnaire doit prouver qu'elle a déterminé son consentement et lui a causé un préjudice[12]. L'acquéreur peut solliciter la restitution du prix et restituer, en conséquence, le fonds de commerce au vendeur (action dite rédhibitoire), ou conserver le fonds de commerce et demander une diminution du prix (action dite estimatoire).

Comme le souligne un auteur[13], jusqu'à présent, la Cour de cassation cantonnait l'application de cette disposition aux inexactitudes des mentions obligatoires. Or, compte tenu de la généralité des termes employés, un tribunal pourrait-il appliquer cette disposition qui demeure en vigueur, indépendamment de l'abrogation de l'article L. 141-1 du code de commerce ? La question reste posée : le législateur viendra certainement corriger cette « omission » mais en attendant, cette disposition reste théoriquement applicable.

Pour conclure sur les opérations intéressant les fonds de commerce, relevons, s'agissant de la location-gérance, que quinze ans après la suppression de l'exigence d'une durée minimale (sept ans) d'activité professionnelle pour le loueur, la condition tenant à l'exploitation préalable du fonds pendant deux années[14] est également supprimée. La mise en location-gérance est donc libéralisée !

Une nouvelle réforme des fusions simplifiées

Deux nouveaux régimes de fusion simplifiée ont été créés par la loi Soilihi.

Sociétés civiles : l'introduction d'un régime de fusion simplifiée

Pour mémoire, l'article 1844-4 du code civil prévoit la possibilité d'une fusion soit par voie d'absorption, soit par voie de création d'une société nouvelle. Il s'agit d'une disposition générale précisant uniquement que la fusion doit être décidée, « par chacune des sociétés intéressées, dans les conditions requises pour la modification de ses statuts. ».

La procédure applicable aux opérations de fusion entre sociétés civiles n'est donc pas strictement encadrée.

La loi Soilihi a introduit un nouvel article 1854-1 dans le code civil afin de créer un régime de fusion simplifiée applicable aux opérations de fusion entre sociétés civiles à l'instar du régime applicable aux sociétés commerciales.

Si la proposition de loi initiale envisageait une fusion simplifiée en cas de détention de la totalité des parts de la société absorbée par la société absorbante, le législateur a finalement revu sa copie en conditionnant l'application de ce régime aux cas de détention de 90% (ou plus) des parts de la société absorbée. La raison donnée est simple : une société civile doit avoir au moins deux associés. Pourtant, la réalité peut se révéler tout autre : l'article 1844-5, alinéa 1, du code civil ne prévoit-il pas d'ailleurs l'hypothèse de la détention à 100% en écartant la dissolution de plein droit d'une société dont toutes les parts sociales seraient réunies en une seule main ?

Quoi qu'il en soit, cette détention à 90% permet à une société absorbante de se dispenser de la consultation de ses associés pour approuver la fusion.

Toutefois, plusieurs maladresses rédactionnelles sont à noter.

En premier lieu, le nouvel article 1854-1 dispose que ce régime est applicable « si les statuts prévoient la consultation des associés de la société absorbante ». Cette précision n'est pas compréhensible. Vraisemblablement, un terme a été omis et il faudrait comprendre, à la lecture des travaux parlementaires, que la consultation des associés n'est pas requise même si les statuts la prévoient[15].

En deuxième lieu, la détention des 90% des parts de la société absorbée est requise entre le dépôt du projet de fusion et jusqu'à la réalisation de l'opération. Or, comme déjà mentionné, les fusions entre sociétés civiles sont peu encadrées et la loi ne prévoit pas ce dépôt pour les sociétés civiles. Est-ce à dire que dorénavant, pour appliquer le régime de la fusion simplifiée, il conviendra de procéder au dépôt volontaire du projet de fusion au greffe ?

Enfin, s'agissant de la mise en œuvre d'une telle opération, on soulignera que celle-ci suppose un échange de parts sociales et donc une augmentation de capital de la société absorbante. Pour autant, la consultation des associés de la société absorbante n'est plus nécessaire. Dès lors, la loi autoriserait-elle à procéder à une telle augmentation de capital par simple décision de la gérance de la société absorbante, comme certains[16] ont pu l'affirmer pour les sociétés par actions en cas d'absorption d'une filiale à 90%[17] ?

En tout état de cause, relevons que les associés réunissant au moins 5 % du capital social peuvent demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de provoquer la consultation des associés de la société absorbante pour qu'ils se prononcent sur l'approbation de la fusion. Cette possibilité, également prévue dans le cadre du régime des fusions simplifiées intéressant les sociétés commerciales (et les sociétés par actions pour les fusions à 90%), pose question puisqu'aucun délai n'est imparti pour demander la désignation dudit mandataire.

En pratique, il n'est finalement pas certain que les dispositions de l'article 1854-1 du code civil rencontrent un réel succès : dans l'hypothèse d'une fusion absorption d'une filiale à 90%, la société civile absorbante pourrait finalement être tentée de consulter ses associés.

Sociétés commerciales : un nouveau cas de fusion simplifiée

La loi Soilihi a modifié respectivement les dispositions des articles L. 236-3, II et L. 236-11 du code de commerce afin d'étendre le régime simplifié[18] à l'hypothèse d'une fusion entre sociétés sœurs.

Dorénavant, lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu'à la réalisation de l'opération, « une même société détient en permanence la totalité des actions représentant la totalité du capital de la société absorbante et des sociétés absorbées », l'opération n'aura pas à être approuvée par l'assemblée générale extraordinaire des sociétés absorbée et absorbante. De même, les rapports des dirigeants et du commissaire à la fusion ou aux apports ne sont pas requis.

Autre conséquence de la mise en place de ce régime : l'absence d'échange de droits sociaux des sociétés qui fusionnent. En effet, l'article L. 236-3, II, 3° vise désormais le cas de la fusion entre sociétés sœurs détenues à 100% par la même société mère. Ainsi, l'augmentation de capital de la société absorbante n'est pas requise.

Cette mesure de simplification a toutefois été source de difficultés puisque les conséquences comptables et fiscales n'ont pas été anticipées par le législateur lorsqu'il a introduit ce nouveau cas de fusion simplifiée.

En effet, d'une part, le traitement comptable qu'il convenait de retenir chez la société absorbante qui enregistrait à son bilan les actifs et passifs transmis, sans avoir à augmenter son capital, était incertain.

D'autre part, vu qu'une telle opération se traduit sans augmentation de capital de la société absorbante, cette opération ne rentrait pas dans le champ du régime spécial des fusions concernant l'IS[19] ou les droits d'enregistrement[20].

Enfin, une incertitude existait sur les incidences de la disparition des titres de la société absorbée du bilan de la société mère.

Saisie des difficultés comptables de cette modification, l'ANC a finalement adopté un projet de règlement n° 2019-06 modifiant le plan comptable général concernant les fusions et scissions sans échange de titres.

Suite à ce projet de règlement, deux amendements ont été adoptés, en 1ère lecture du projet de loi de finances 2020, par le Sénat. Ces amendements visent, ainsi, à assurer la neutralité fiscale de ces opérations au niveau de la société absorbante et de la société mère et d'inclure celles-ci dans le champ du régime spécial des fusions. Ces modifications seraient applicables aux opérations réalisées à compter du 21 juillet 2019, date d'entrée en vigueur de la loi Soilihi.

Le régime simplifié des apports partiels d'actif (soumis au régime des scissions) enfin précisé ?

- Un champ d'application étendu

Le législateur a souhaité faciliter les apports partiels d'actif réalisés entre une société mère et une filiale détenue à 100%.

Pour ce faire, l'article L. 236-22 du code de commerce, relatif aux apports partiels d'actif entre sociétés par actions, a été complété par un deuxième alinéa disposant que : « Lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet d'apport et jusqu'à la réalisation de l'opération, la société qui apporte une partie de son actif détient en permanence la totalité des actions représentant la totalité du capital de la société bénéficiaire de l'apport ou que la société bénéficiaire de l'apport détient en permanence la totalité des actions représentant la totalité du capital de la société qui apporte une partie de son actif, il n'y a lieu ni à approbation de l'opération par l'assemblée générale extraordinaire des sociétés participant à l'opération ni à l'établissement des rapports mentionnés au quatrième alinéa du I de l'article L. 236-9 et à l'article L. 236-10. ».

Toutefois, l'apport partiel d'actif simplifié n'est pas une nouveauté dans la mesure où, par le biais de renvois successifs des dispositions du code de commerce[21], il était déjà admis par une partie de la doctrine[22] que l'article L. 236-11 du code de commerce relatif au régime simplifié des fusions pouvait trouver à s'appliquer lorsqu'une filiale détenue à 100% apportait une branche d'activité à sa société mère. L'apporteuse était ainsi assimilée à l'absorbée de l'article L. 236-11 et la bénéficiaire de l'apport à l'absorbante.

Le législateur a donc souhaité consacrer expressément dans la loi la possibilité de réaliser un tel apport partiel d'actif « vers le haut » tout en autorisant également l'apport partiel d'actif simplifié « vers le bas » afin de simplifier la filialisation d'une branche d'activité.

Mais, rappelons que ce régime simplifié n'est applicable qu'en cas d'apports partiels d'actif impliquant des sociétés par actions puisque seul l'article L.236-22 du code de commerce a été modifié[23] !

- Une mise en œuvre qui interroge encore

Le régime simplifié des apports partiels d'actif soumis au régime des scissions dispense les sociétés participant à l'opération de faire approuver l'opération par leur assemblée générale extraordinaire. En outre, le rapport des organes sociaux compétents prévu à l'article L. 236-9, I, al.4 du code de commerce et le rapport du commissaire aux « apports partiels d'actif » prévu à l'article L. 236-10 du même code n'ont pas à être établis.

La loi Soilihi a également ajouté un troisième alinéa à l'article L. 236-22 afin de préciser que les actionnaires de la société apporteuse réunissant au moins 5 % du capital social pourront demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de cette société pour qu'elle se prononce sur l'approbation de l'apport. Mais, cette faculté ne peut jouer qu'en cas d'apport partiel d'actif « vers le bas » c'est-à-dire lorsque la société apporteuse est la société mère. Là encore, reste posée la question du délai dans lequel cette demande des actionnaires de la société mère doit intervenir.

Quoi qu'il en soit, soulignons que les dispositions réglementaires devront faire l'objet d'une adaptation pour tenir compte de la figure de l'apport partiel d'actif simplifié désormais prévue à l'article L. 236-22 du code de commerce.

Enfin, l'article L. 236-3, II du code de commerce n'ayant pas été expressément modifié, une incertitude demeure concernant la nécessité de prévoir une augmentation de capital.

La volonté des parlementaires était claire[24] : recentrer le débat « sur la simplification du régime de l'apport partiel d'actif lorsque la société qui apporte l'actif détient en totalité celle qui en bénéficie ou inversement, tout en clarifiant la rédaction du dispositif. ». L'objectif de clarification n'est pourtant pas totalement rempli !

Un champ d'application des scissions simplifiées désormais limité ?

En souhaitant consacrer les apports partiels d'actifs simplifié, le législateur a également limité la possibilité de réaliser des scissions simplifiées. En effet, comme déjà souligné par certains auteurs[25], en explicitant le régime de l'apport partiel d'actif simplifié à l'article L.236-22 du code de commerce, le législateur a considéré que n'était plus nécessaire le renvoi opéré par l'article L.236-16 à l'article L.236-11 du code de commerce (lequel concerne le régime applicable à la fusion simplifiée). Cette référence à l'article L.236-11 introduite par la loi Warsmann, il y a huit ans, a donc été supprimée.

Mais, l'article L.236-16 du code de commerce concerne la scission. En conséquence, bien qu'une opération de scission simplifiée puisse être un cas d'école puisqu'elle suppose une scission réalisée au profit de sociétés détenant conjointement la totalité des droits sociaux de la société scindée, il n'en demeure pas moins qu'elle était autorisée par la loi[26]. Or, une lecture stricte des dispositions du code de commerce semble désormais exclure l'application du régime simplifié aux scissions impliquant des sociétés par actions. Pour autant, une telle scission simplifiée demeurerait applicable dans l'hypothèse d'une scission comportant la participation de sociétés par actions et de sociétés à responsabilité limitée en raison du renvoi opéré par l'article L.236-2 du code de commerce à l'article L.236-11. Il en serait de même dans l'hypothèse d'une scission d'une SARL au profit de sociétés de même forme en raison du renvoi opéré par l'article L.236-23 du code de commerce à l'article L.236-11.

Au final, le régime simplifié de l'apport partiel d'actif est limité aux seules sociétés par actions alors que le régime simplifié des scissions ne serait, quant à lui, pas applicable si seules devaient participer à l'opération des sociétés par actions ! Cette situation peut paraître paradoxale. Certains[27] préconisent donc d'avoir une lecture souple de l'article L.236-2 du code de commerce s'agissant de la scission simplifiée comportant la participation de sociétés par actions ! Mais, rappelons que ces discussions portent sur des scissions simplifiées qui finalement ne sont pas des plus courantes !

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En conclusion, si cette nouvelle loi franchit un nouveau pas en matière de simplification du régime juridique applicable à certaines opérations de réorganisation, intéressant, en particulier, les groupes de sociétés, la lisibilité reste néanmoins perfectible au regard de la sécurité juridique qui s'impose.

[1] Loi n°2019-744 du 19 juillet 2019 de simplification, de clarification et d'actualisation du droit des sociétés, publiée au journal officiel du 20 juillet 2019

[2] La proposition de loi a, en effet, été déposée par le sénateur, Monsieur Thani Mohamed Soilihi

[3] Le dépôt de la proposition de loi initiale date du 4 août 2014

[4] Ex. Simplification des modalités d'opposition au paiement du prix par un créancier du vendeur d'un fonds de commerce ; Suppression du mécanisme de la surenchère du sixième du prix par un créancier du vendeur d'un fonds de commerce ; Simplification des règles de transfert du siège social d'une société à responsabilité limitée

[5] Ex. Précisions sur la désignation du commissaire à la transformation en cas de transformation d'une société en société par actions ; Soumission des seules conventions réglementées effectivement conclues à l'approbation de l'Assemblée générale des actionnaires

[6] Ex. Suppression de la formalité de déclaration de conformité en cas de fusion ou de scission de SCA et de SAS

[7] Ex. Contentieux en cours, mentions relatives aux contrats de travail, etc. Voir, en ce sens, A. Reygrobellet, « Suppression des énonciations dans la cession de fonds de commerce : un oubli regrettable de la loi du 19 juillet 2019 », JCP N n°45, 8 novembre 2019

[8] Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique

[9] C.Com. Art. L. 141-1 abrogé

[10] L'article L. 141-1, II disposait que « L'omission des énonciations ci-dessus prescrites peut, sur la demande de l'acquéreur formée dans l'année, entraîner la nullité de l'acte de vente. ».

[11] Cass. 1e civ. 3 juillet 1996 n° 94-16.196

[12] Cass. com. 6 mai 2008 n° 07-14.321 ; Cass. com. 13 janvier 1998 n° 95-13.470

[13] A. Reygrobellet, « Suppression des énonciations dans la cession de fonds de commerce : un oubli regrettable de la loi du 19 juillet 2019 », JCP N n°45, 8 novembre 2019

[14] C.Com. Art. L. 144-3 à L. 144-5 abrogés

[15] Rapport de la commission des lois du Sénat n°604, enregistré à la Présidence du Sénat le 26 juin 2019

[16] Mémento Sociétés commerciales, Editions Francis Lefebvre 2020, § 83260 ; A. Bonnasse, JurisClasseur Sociétés Traité, Fasc. 162-10 : FUSIONS-SCISSIONS. – Réalisation des fusions et scissions, § 150, date de mise à jour : 26 février 2015,; Avis du comité juridique de l'ANSA, n°11-057

[17] C.Com. Art. L. 236-11-1

[18] A noter : le régime de fusion simplifiée par absorption d'une filiale à 90% est également étendu en cas de fusion entre sociétés sœurs (C.Com. Art. L.236-11-1 modifié qui pour rappel, n'est applicable qu'aux opérations intéressant des sociétés par actions, aucun renvoi n'étant opéré s'agissant des fusions intéressant les SARL)

[19] CGI, art. 210-0 A, I

[20] CGI, Ann., II, art. 301 A et s.

[21] L'article L.236-22 du code de commerce sur les apports partiels d'actifs soumis au régime des scissions opère un renvoi à l'article L.236-16 du code de commerce lequel avait été modifié par la loi n°2011-525 du 17 mai 2011, dite loi Warsmann, afin de préciser que les dispositions de l'article L.236-11 (régime des fusions simplifiées) s'appliquaient aux scissions.

[22] Voir notamment en ce sens, mémento Sociétés commerciales 2019 § 83625 ; Avis du comité juridique de l'ANSA n°11-057 et n°14-055 ; A. Bonnasse, Fasc. 162-10 : Fusions-Scissions – Réalisation des fusions et scissions, JCl Sociétés Traité, mise à jour : 26 février 2015; Lamy Sociétés commerciales § 2033

[23] En effet, les articles L.236-2, al. 4 et L.236-23 du code de commerce n'opèrent pas de renvoi à l'article L.236-22 du même code. En outre, l'article L.236-24 du code de commerce relatif aux apports partiels d'actif entre sociétés à responsabilité limité n'a pas été complété.

[24] Rapport de la commission des lois du Sénat n°657, enregistré à la Présidence du Sénat le 1er juin 2016

[25] C. Coupet, « Loi du 19 juillet 2019 de simplification, de clarification et d'actualisation : miscellanées de droit des sociétés », BJS oct.2019, n°120, p.35 ; A. Couret et C. Barillon, « La loi Soilihi et les maladresses du législateur », Recueil Dalloz, 19 septembre 2019, n°31

[26] Voir notamment l'avis du comité juridique de l'ANSA n°13-058

[27] Voir en ce sens C. Coupet, « Loi du 19 juillet 2019 de simplification, de clarification et d'actualisation : miscellanées de droit des sociétés », BJS oct.2019, n°120, p.35 ;