Un contrôle renforcé des investissements étrangers en France

​Les relations financières entre la France et l'étranger sont libres[1]. Par exception, certains investissements étrangers sont soumis à une procédure d'autorisation préalable lorsqu'ils concernent des secteurs stratégiques considérés comme sensibles au regard de la défense des intérêts nationaux[2].

Aux secteurs classiques tels l'armement ou les jeux d'argent se sont ajoutés des secteurs considérés comme clés pour notre économie tels l'approvisionnement en énergie ou encore les technologies dites d'avenir. Cette liste s'accroît donc progressivement. Dans le même temps, le dispositif se durcit avec un renforcement de l'arsenal répressif à la disposition du ministre chargé de l'économie.

La loi PACTE du 22 mai 2019[3] a en effet octroyé au ministre chargé de l'économie un large éventail de pouvoirs. Le décret du 31 décembre 2019[4] et un arrêté du même jour[5] sont, par ailleurs, venus redéfinir le champ d'application du dispositif de contrôle des investissements étrangers et encadrer précisément la procédure applicable. Il convient de souligner que les nouvelles dispositions réglementaires seront applicables aux demandes déposées à compter du 1er avril 2020.

1. Le triptyque investisseur /investissement/secteurs sensibles

Le décret du 31 décembre 2019 opère une refonte des dispositions réglementaires applicables aux investissements étrangers. En premier lieu, ce décret clarifie les définitions d'investisseur étranger et d'investissement visées par la réglementation. En outre, le champ du dispositif est élargi à de nouvelles activités.

En pratique, avant toute opération d'investissement, il conviendra donc de vérifier si l'investisseur est qualifié d'étranger, si la nature de l'opération est visée par les textes et si, bien entendu, l'activité exercée par l'entité cible relève d'un secteur considéré comme sensible.

Investisseur étranger et opérations relevant des investissements étrangers : des définitions clarifiées mais plus contraignantes

Est ainsi considéré comme investisseur[6] :

- Toute personne physique de nationalité étrangère,

- Toute personne physique de nationalité française qui n'est pas domiciliée en France[7],

- Toute entité de droit étranger,

- Toute entité de droit français contrôlée par une ou plusieurs personnes ou entités mentionnées précédemment.

La notion de contrôle est appréciée, non seulement conformément aux dispositions de l'article L.233-3 du code de commerce, mais également – ce qui est nouveau – conformément aux dispositions du III de l'article L.430-1 du même code relatif aux concentrations (exercice d'une influence déterminante), lorsque le contrôle n'aura pu être établi sur le fondement de l'article L.233-3.

Il est à noter que l'article R.151-1 du CMF définit également la « chaîne de contrôle » comme l'ensemble formé par un investisseur, et les personnes et entités qui le contrôlent. Toutes les personnes et entités appartenant à une chaine de contrôle constituent alors des investisseurs.

S'agissant de la notion d'investissement, le nouvel article R.151-2 du CMF reprend les opérations visées par l'ancien article R.153-1 du même code. Constitue un investissement le fait pour un investisseur :

- D'acquérir, au sens de l'article L.233-3 du code de commerce, le contrôle d'une entité de droit français ;

- D'acquérir tout ou partie d'une branche d'activité d'une entité de droit français,

- De franchir, directement ou indirectement, seul ou de concert, le seuil de 25% de détention des droits de vote d'une entité de droit français.

S'agissant du franchissement de seuil, on relèvera qu'il est abaissé de 33,33 % à 25% et qu'il s'apprécie désormais de manière indirecte, seul ou de concert. A cet égard, il est à noter que la détention indirecte était prise en compte jusqu'à un décret du 7 mai 2012[8] ayant supprimé cette référence. Le pouvoir exécutif la rétablit donc.

Il convient également de souligner qu'un franchissement de seuil ne sera pas soumis à la procédure d'autorisation préalable, même s'il touche un secteur sensible, si un tel investissement provient d'un Etat membre de l'Union européenne[9].

Secteurs sensibles : un champ d'application étendu

Les anciens textes soumettaient à un contrôle plus contraignant les investissements provenant d'Etats tiers. En effet, dans cette hypothèse, la liste des secteurs sensibles était plus étendue comparée à celle applicable aux investissements provenant d'Etats membres de l'Union européenne ou réalisés par l'intermédiaire d'une entreprise de droit français. Désormais, la liste des activités concernées par le dispositif est la même quelle que soit la provenance de l'investissement.

En outre, de nouveaux secteurs sont visés par le dispositif de contrôle[10]. Il s'agit là de tenir compte du nouveau Règlement européen[11] qui préconise de prendre en considération les effets potentiels des investissements étrangers sur certains secteurs qu'il énumère.

Le dispositif d'autorisation préalable est ainsi notamment élargi à :

- La production, la transformation ou la distribution de produits agricoles, lorsque celles-ci contribuent aux objectifs de sécurité alimentaire nationale ;

- L'édition, l'impression ou la distribution des publications de presse d'information politique et générale, et des services de presse en ligne d'information politique et générale[12].

Le nouvel article R.151-3, III du CMF soumet également au dispositif de contrôle, les activités de recherche et de développement portant sur des technologies dites « critiques » lorsque celles-ci sont mises en œuvre dans une activité soumise à autorisation préalable[13]. La liste de ces technologies a été étendue aux technologies quantiques et au stockage d'énergie.

Cas de dispense

Pour mémoire, des cas de dispense[14] sont toujours prévus[15]. Ainsi, l'investisseur est dispensé d'autorisation préalable :

- Lorsque l'investissement est réalisé entre des entités appartenant toutes au même groupe[16],

- Lorsque l'investisseur franchit, directement ou indirectement, seul ou de concert, le seuil de 25% de détention des droits de vote au capital d'une entité dont il a antérieurement acquis le contrôle en vertu d'une autorisation,

- Lorsque l'investisseur acquiert le contrôle d'une entité dont il a antérieurement franchi directement ou indirectement, seul ou de concert, le seuil de détention de 25% des droits de vote en vertu d'une autorisation. Dans ce cas, l'acquisition du contrôle doit faire l'objet d'une notification préalable au ministre chargé de l'économie. Ce cas de dispense et cette notification préalable constituent une nouveauté.

2. Une procédure strictement encadrée

Les nouveaux articles R.151-4 et suivants du CMF et l'arrêté publié le 31 décembre 2019 encadrent de manière détaillée la procédure d'autorisation préalable.

On rappellera qu'en amont de la demande d'autorisation préalable, il est toujours possible de saisir le ministre chargé de l'économie d'une « demande préalable d'examen » qui s'apparente à une demande de rescrit.

Le délai de traitement de la demande préalable d'examen par le ministre reste de deux mois. Cette procédure, jusqu'alors prévue par l'article R. 153-7 du CMF, est modifiée à la marge par le nouvel article R.151-4 du même code. Toutefois, il revient désormais à l'entité de droit français objet du projet d'investissement de saisir le ministre. Il s'agit en effet d'apprécier si tout ou partie de l'activité de cette entité relève d'un secteur soumis au dispositif de contrôle. L'investisseur peut toujours déposer cette demande préalable d'examen mais il devra alors justifier de l'accord de l'entité cible qui recevra, dans ce cas, une copie de l'avis rendu. Enfin, l'arrêté du 31 décembre 2019 dresse la liste des pièces à fournir avec la demande.

La procédure d'autorisation préalable est, quant à elle, régie par les nouveaux articles R.151-5 à R.151-11 du CMF. Les modifications apportées sont plus substantielles. Jusqu'ici, le ministre disposait d'un délai de deux mois à compter de la date de réception de la demande pour se prononcer. A défaut de réponse, l'autorisation était réputée acquise.

Le nouvel article R.151-6 du CMF prévoit un délai de 30 jours ouvrés[17] et le défaut de réponse du ministre chargé de l'économie est réputé valoir rejet de l'autorisation. Le ministre pourra procéder à un examen complémentaire de la demande en vue de l'octroi d'une autorisation, le cas échéant assortie de conditions. Dans ce cas, nous comprenons, malgré la rédaction malheureuse du texte[18], qu'il disposera pour prendre sa décision définitive – refus ou autorisation, le cas échéant assortie de conditions - d'un délai supplémentaire de 45 jours ouvrés à compter de la date de réception par l'investisseur de la décision du ministre de procéder à un tel examen complémentaire. En l'absence de réponse dans ce délai, la demande d'autorisation sera également réputée rejetée.

La composition du dossier de demande d'autorisation préalable est également définie avec précision par l'arrêté du 31 décembre 2019. C'est un dossier particulièrement étoffé qu'il conviendra de remettre au ministre chargé de l'économie. A cet égard, on rappellera que les autorités administratives compétentes pour instruire l'autorisation peuvent recourir à la coopération internationale pour vérifier l'exactitude des informations fournies[19]. En outre, la loi prévoit que sur sa demande, l'autorité administrative en charge de la procédure d'autorisation doit se voir communiquer « tous les documents et informations nécessaires à l'exécution de sa mission, sans que les secrets légalement protégés ne puissent lui être opposés. »[20].

Pour finir, comme auparavant, la réalisation d'une opération d'investissement autorisée doit également faire l'objet d'une déclaration[21].

3. Le large spectre des sanctions

Si les sanctions civiles[22] et pénales[23] applicables en cas de violation de la réglementation relative aux investissements étrangers restent inchangées, la loi PACTE renforce les pouvoirs du ministre.

Des pouvoirs d'injonction renforcés

Le nouvel article L.151-3-1 du CMF prévoit un pouvoir d'injonction qui s'applique en cas d'investissement étranger réalisé sans autorisation préalable mais aussi en cas d'investissement autorisé sous conditions lorsque ces dernières ont été méconnues.

On relèvera, en premier lieu, le changement de terminologie. Alors que sous l'empire des anciens textes, le pouvoir d'injonction était envisagé comme une simple faculté : « Le ministre chargé de l'économie […] peut enjoindre » ; désormais le ministre chargé de l'économie « prend » une ou plusieurs mesures d'injonction, à l'égard de l'investisseur méconnaissant la réglementation.

Il s'agit ainsi d'une injonction aux fins de :

- Dépôt d'une demande d'autorisation ;

- Rétablissement à ses frais de la situation antérieure ;

- Modification de l'investissement.

Plus particulièrement, si le ministre estime que les conditions dont est assortie son autorisation ont été méconnues, il prendra une ou plusieurs des mesures suivantes :

- Retrait de son autorisation. Dès lors, l'investisseur étranger devra déposer une nouvelle demande d'autorisation sauf s'il rétablit la situation antérieure à l'investissement ;

- Respect dans un délai que le ministre fixe des conditions figurant initialement dans l'autorisation ;

- Exécution dans un délai qu'il fixe des prescriptions en substitution de l'obligation non exécutée, y compris le rétablissement de la situation antérieure au non-respect de cette obligation ou la cession de tout ou partie des activités sensibles concernées.

Enfin, le caractère contraignant de ces injonctions est renforcé puisque celles-ci peuvent être assorties d'une astreinte d'un montant journalier maximum de 50.000 euros[24].

Des mesures conservatoires étendues

Le nouvel article L.151-3-1 du CMF permet également au ministre chargé de l'économie de prendre les mesures conservatoires qui lui paraissent nécessaires en cas de méconnaissance de la réglementation.

Ces mesures conservatoires sont particulièrement dissuasives. Ainsi, si la protection des intérêts nationaux est compromise ou susceptible de l'être, le ministre peut :

- Prononcer la suspension des droits de vote attachés à la fraction des droits sociaux dont la détention par l'investisseur aurait dû faire l'objet d'une autorisation préalable ;

- Interdire ou limiter la distribution des dividendes ou des rémunérations attachés aux droits sociaux dont la détention par l'investisseur aurait dû faire l'objet d'une autorisation préalable ;

- Suspendre, restreindre ou interdire temporairement la libre disposition de tout ou partie des actifs liés aux activités sensibles concernées ;

- Désigner un mandataire chargé de veiller, au sein de l'entreprise cible de l'investissement, à la protection des intérêts nationaux. Ce mandataire peut faire obstacle à toute décision des organes sociaux de nature à porter atteinte à ces intérêts. Sa rémunération est fixée par le ministre chargé de l'économie et prise en charge, ainsi que ses frais, par l'entreprise auprès de laquelle le mandataire est désigné. La décision de nomination du mandataire précisera également la durée prévisible de sa mission[25].

Ces décisions (injonction et mesures conservatoires) prises sur le fondement du nouvel article L.151-3-1 sont susceptibles d'un recours de plein contentieux et doivent être précédées d'une mise en demeure de l'investisseur lui permettant de présenter ses observations dans un délai de quinze jours. Ce délai est réduit à cinq jours ouvrés en cas d'urgence, de circonstances exceptionnelles ou d'atteinte imminente à l'ordre public, la sécurité publique ou la défense nationale[26].

Une sanction pécuniaire dissuasive

Enfin, le nouvel article L.151-3-2 du CMF permet au ministre d'infliger une sanction pécuniaire à l'investisseur en cas d'investissement réalisé sans autorisation préalable, d'autorisation obtenue par fraude, ou en cas d'inexécution partielle ou totale des décisions ou injonctions prises par le ministre.

Le montant de la sanction pécuniaire pouvant être prononcé a été revu. Auparavant, il s'élevait au maximum au double du montant de l'investissement irrégulier. Mais, si l'investissement étranger se révélait peu significatif en termes de prix, ce montant pouvait s'avérer dérisoire. En conséquence, désormais, la sanction - proportionnée à la gravité des manquements commis - s'élève au maximum à la plus élevée des sommes suivantes :

- le double du montant de l'investissement irrégulier ;

- 10% du chiffre d'affaires annuel hors taxes de l'entreprise objet de l'investissement irrégulier ;

- 5.000.000€ pour les personnes morales et 1.000.000€ pour les personnes physiques[27].

***

La tendance au renforcement du contrôle des investissements étrangers se confirme au niveau national avec la loi PACTE et l'entrée en vigueur du décret du 31 décembre 2019. Dans le même temps, au niveau européen, à l'heure où les Etats-Unis renforcent également le contrôle de leurs investissements étrangers[28], le règlement européen en date du 19 mars 2019[29] qui s'appliquera à partir du 11 octobre prochain, établit un cadre global pour le filtrage de ces investissements et ce alors même qu'un tel dispositif relève de la responsabilité exclusive de l'Etat membre concerné[30]. Preuve en est donc de l'acuité du sujet !

[1] C. mon. et fin. Art. L.151-1

[2] C. mon. et fin. Art. L.151-3 et suivants

[3] Loi n°2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises

[4] Décret n°2019-1590 du 31 décembre 2019 relatif aux investissements étrangers en France et Arrêté du 31 décembre 2019

[5] Arrêté du 31 décembre 2019 relatif aux investissements étrangers en France

[6] C. mon. et fin. Art. R.151-1 modifié

[7] Non domiciliée en France au sens de l'article 4 B du CGI

[8] Décret n° 2012-691 du 7 mai 2012 relatif aux investissements étrangers soumis à autorisation préalable

[9] Le franchissement de seuil ne concerne ni les personnes physiques possédant la nationalité et domiciliées dans un Etat membre ou un Etat partie à l'accord sur l'EEE ayant conclu une convention d'assistance administrative avec la France en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscale ni les entités dont l'ensemble des membres de la chaine de contrôle relèvent du droit de l'un de ces Etats ou en possèdent la nationalité et y sont domiciliés.

[10] C. mon. et fin. Art. R.151-3, II nouveau

[11] Règlement (UE) n°2019/452 du 19 mars 2019 relatif aux investissements directs étrangers

[12] Plus précisément, sont visées les « Activités de nature à porter atteinte aux intérêts de la défense nationale, participant à l'exercice de l'autorité publique ou de nature à porter atteinte à l'ordre public et à la sécurité publique, lorsqu'elles portent sur des infrastructures, biens ou services essentiels pour garantir : […] 9° La production, la transformation ou la distribution de produits agricoles énumérés à l'annexe I du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, lorsque celles-ci contribuent aux objectifs de sécurité alimentaire nationale mentionnés aux 1°, 17° et 19° du I de l'article L. 1 du code rural et de la pêche maritime ;

10° L'édition, l'impression ou la distribution des publications de presse d'information politique et générale, au sens de l'article 4 de la loi n° 47-585 du 2 avril 1947 relative au statut des entreprises de groupage et de distribution des journaux et publications périodiques, et des services de presse en ligne d'information politique et générale au sens de l'article 1er de la loi n° 86-897 du 1er août 1986 portant réforme du régime juridique de la presse. ».

[13] C. mon. et fin. Art. R.151-3 III nouveau

[14] Il est à noter que ces cas de dispense ne s'appliquent pas lorsque l'investissement empêche un autre investisseur de respecter les conditions dont est assortie sa propre autorisation ou a pour objet de transférer à l'étranger, tout ou partie d'une branche d'une des activités stratégiques.

[15] C. mon. et fin. Art. R.151-7 nouveau

[16] C'est-à-dire des entités détenues à plus de 50% du capital ou des droits de vote, directement ou indirectement, par le même actionnaire

[17] Dans ce délai, le ministre indique à l'investisseur soit que l'investissement ne relève pas du dispositif de contrôle, soit qu'il en relève et est autorisé sans conditions, soit qu'il en relève mais qu'un examen complémentaire est nécessaire pour déterminer si la préservation des intérêts nationaux peut être garantie en assortissant l'autorisation de conditions

[18] L'alinéa 2 de l'article R.151-6 dispose : « Le refus ou l'autorisation, le cas échéant assortie de conditions, est délivré dans un délai de quarante-cinq jours ouvrés à compter de la date de réception par l'investisseur ayant déposé la demande de la décision du ministre prévue au deuxième [Il faut lire « premier »] alinéa à cet investisseur ainsi qu'aux investisseurs désignés comme responsables du respect des coonditions [coquille figurant dans le texte] en application du II de l'article R. 151-8. En l'absence de réponse dans ce délai, la demande d'autorisation est réputée rejetée. »

[19] C. mon. et fin. Art. R.151-17 nouveau, C. mon. et fin. Art. R.153-12 ancien

[20] C. mon. et fin. Art. L.151-5 nouveau

[21] C. mon. et fin. Art. R.151-11 nouveau, C. mon. et fin. Art. R.153-13 ancien

[22] En matière civile, l'article L.151-4 du Code monétaire et financier sanctionne par la nullité absolue tout engagement, convention ou clause contractuelle qui réalise directement ou indirectement un investissement étranger sans avoir fait l'objet de l'autorisation préalable exigée.

[23] En matière pénale, l'article L.165-1 du Code monétaire et financier renvoie à l'article 459 du Code des douanes s'agissant de la violation à la réglementation relative aux investissements étrangers. Les personnes physiques encourent une peine de prison de 5 ans et une amende égale au minimum au montant et au maximum au double de la somme sur laquelle a porté l'infraction. Pour les personnes morales, cette amende est multipliée par 5 (C. pénal Art. 131-38 et 131-39)

[24] C. mon. et fin. Art. R.151-14 nouveau

[25] C. mon. et fin. Art.R.151-15 nouveau

[26] C. mon. et fin. Art. R.151-12 nouveau

[27] C. mon. et fin. Art. L.151-3-2 nouveau

[28] Voir notamment sur le sujet : R. Dalamas, A. Nicolaï, B. Egan et J. Wang, « Le contrôle des investissements étrangers – Vers la mondialisation du protectionnisme ? », La Semaine juridique – entreprises et affaires, n°4, 23 janvier 2020, p.26

[29] Règlement (UE) n°2019/452 du 19 mars 2019 relatif aux investissements directs étrangers

[30] Extrait du considérant 8 du règlement : « La décision de mettre en place un mécanisme de filtrage ou de filtrer un investissement direct étranger donné continue de relever de la responsabilité exclusive de l'Etat membre concerné. »