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Juridique

Tenue des assemblées : de nouvelles mesures dérogatoires liées au prolongement de la crise sanitaire

10/12/2020

Christine Rocha

Une nouvelle ordonnance n°2020-1497 du 2 décembre 2020, publiée au Journal Officiel le 3 décembre, a été adoptée en vue de proroger et de modifier l'ordonnance n°2020-321. Pour mémoire, ce texte prévoyait des mesures dérogatoires aux règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l'épidémie de covid-19. L'objectif reste celui de faciliter la tenue des assemblées et des réunions des organes collégiaux d'administration et de surveillance des entités visées tout en préservant les droits des actionnaires.

Les dispositions de l'ordonnance modifiée sont entrées en vigueur dès sa publication, soit le 3 décembre 2020[1] étant rappelé que les dispositions de la version initiale de l'ordonnance n°2020-321 "expiraient" le 30 novembre dernier. Elles sont applicables jusqu'au 1er avril 2021 mais pourront être prorogées par décret si besoin jusqu'au 31 juillet 2021.

Ce qui reste inchangé

A titre liminaire, rappelons que le champ d'application de l'ordonnance n°2020-321 modifiée est toujours aussi étendu.

Ainsi, s'agissant du champ d'application ratione personae[2], sauf disposition particulière, les mesures dérogatoires prévues par l'ordonnance s'appliquent aux personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé. Sont ainsi notamment concernées les sociétés civiles et commerciales ; les masses de porteurs de valeurs mobilières ou de titres financiers ; les GIE et GEIE ; les coopératives mais aussi les mutuelles, unions de mutuelles et fédérations de mutuelles, sociétés d'assurance mutuelle et sociétés de groupe d'assurance mutuelle ou encore les fonds de dotation, associations et fondations.

En outre, comme le rappelle le rapport au Président de la République accompagnant l'ordonnance du 2 décembre 2020, sont concernés tous les types d'assemblées (assemblées générales des actionnaires ou associés, assemblées spéciales, assemblées des masses, etc.) mais aussi l'ensemble des réunions des organes collégiaux des entités susvisées qu'il s'agisse d'organes d'administration, de surveillance ou de direction.

A cet égard, on relèvera que l'ordonnance du 2 décembre 2020 n'a apporté aucune modification aux aménagements prévus par les articles 8 et 9 de l'ordonnance n°2020-321 concernant les réunions de ces organes collégiaux.

Enfin, demeurent également inchangées les dispositions de l'article 3 de l'ordonnance n°2020-321 relatives à la communication par message électronique des informations et documents en amont de l'assemblée. Il en est de même des dispositions de l'article 5 relatives à la participation aux assemblées par voie de conférence téléphonique ou audiovisuelle.

Ce qui change

(i) Assemblées à huis clos

Parmi les modifications apportées par l'ordonnance du 2 décembre 2020, il convient de relever un renforcement de l'encadrement des assemblées à huis clos justifié par la préservation des droits des actionnaires.

- L'aménagement de la condition permettant la tenue d'assemblées à huis clos[3] :

La condition permettant la tenue de telles assemblées est « resserrée » comme le soulignent les auteurs du rapport au Président de la République accompagnant l'ordonnance du 2 décembre 2020.

Désormais, il faut « qu'à la date de la convocation de l'assemblée ou à celle de sa réunion, une mesure administrative limitant ou interdisant les déplacements ou les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires [fasse] obstacle à la présence physique à l'assemblée de ses membres ».

Si l'ancienne rédaction permettait une application in abstracto de la condition, désormais il s'agit de procéder à une application in concreto de la condition en fonction de la situation de chaque entité concernée. En pratique, au moment notamment de la convocation, il faudra veiller à vérifier la version applicable du décret prescrivant les mesures administratives nécessaires à la lutte contre l'épidémie et, le cas échéant, l'arrêté préfectoral applicable localement. Ensuite, comme le précise le rapport accompagnant l'ordonnance, l'entité devra s'assurer que les mesures prescrites empêchent effectivement et concrètement la présence physique des membres de l'assemblée.

- Le renforcement des droits des actionnaires en cas de tenue d'assemblées à huis clos dans les sociétés cotées[4] (autres que les SICAV) :

Comme le souligne l'AMF dans son rapport 2020 sur le gouvernement d'entreprise[5], si le dispositif des assemblées à huis clos a permis à celles-ci de se tenir dans un contexte sanitaire exceptionnel, cela a entraîné une atteinte aux droits des actionnaires (droit de participer aux débats, droit de poser des questions orales, etc.).

Selon ce même rapport, les sociétés de l'échantillon ont majoritairement retransmis en direct et/ou en différé leur assemblée générale annuelle. Toutefois, vingt sociétés de l'échantillon « n'ont pas du tout proposé de retransmission de leur assemblée, ce qui peut être regretté, a fortiori dans un contexte privant les actionnaires de la possibilité d'assister à l'assemblée générale. ».

Reprenant les pratiques observées au sein de la majorité des sociétés cotées, l'ordonnance du 2 décembre 2020 introduit[6] en conséquence l'obligation de retransmettre en direct l'assemblée se tenant à huis clos[7], à moins que des raisons techniques rendent impossible ou perturbent gravement cette retransmission. La société devra également assurer la rediffusion de l'assemblée en différé.

En outre, afin de favoriser le dialogue actionnarial, l'AMF encourageait les sociétés à publier l'ensemble des réponses aux questions écrites reçues dans le cadre de l'assemblée. Cette bonne pratique est désormais érigée en obligation en cas d'assemblée à huis clos : il est, en effet, prévu que : « L'ensemble des questions écrites posées par les actionnaires et des réponses qui y sont apportées en application des troisième et quatrième alinéas de l'article L. 225-108 du code de commerce sont publiées dans la rubrique consacrée aux questions-réponses du site internet de la société prévue au quatrième alinéa de cet article. ».

(ii) De nouvelles formes de flexibilité

Au-delà de ces nouvelles mesures imposées dans le cadre de la tenue des assemblées se tenant à huis clos, relevons quelques nouveaux assouplissements :

- Absence de nullité des convocations qui ne sont pas réalisées par voie postale compte tenu de circonstances extérieures[8] :

Cette disposition qui ne s'appliquait initialement qu'aux sociétés cotées est maintenant étendue à toutes les entités visées par l'ordonnance. Cette modification est bienvenue bien que les services postaux soient désormais mieux assurés en comparaison avec le premier confinement.

- Une consultation écrite étendue à toutes les entités sauf aux sociétés cotées :

Rappelons que le dispositif de l'article 6 de l'ordonnance n°2020-321 facilite la consultation écrite des associés pour toutes les questions qui relèvent de la compétence de l'assemblée. Ainsi, la consultation est possible sans qu'une clause des statuts ou du contrat d'émission ne soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s'y opposer. Cette faculté est ouverte quel que soit l'objet de la décision.

Toutefois, dans la version initiale de l'ordonnance, cette mesure concernait les seules entités pour lesquelles la loi prévoyait la consultation écrite. Un débat était alors né[9] s'agissant de l'application de cette disposition aux SAS pour lesquelles seuls les statuts régissent cette possibilité de consultation écrite[10].

Désormais, ce mécanisme de consultation écrite est ouvert à toute entité visée par l'ordonnance, à l'exception des sociétés cotées[11]. La consultation écrite devra dès lors intervenir dans les conditions prévues par les dispositions législatives ou réglementaires applicables aux entités concernées, leurs statuts ou leur contrat d'émission ou, à défaut, dans les conditions déterminées par le prochain décret d'application.

- Le vote par correspondance, en amont des assemblées, est facilité[12] :

Est introduite une disposition nouvelle qui prévoit d'une part, d'étendre le vote par correspondance aux entités pour lesquelles ce mode de vote n'est pas déjà prévu par la loi et, d'autre part, d'assouplir celui-ci pour les entités pour lesquelles ce mode de vote est déjà prévu par la loi.

Ainsi, ce vote par correspondance est possible sans qu'une clause des statuts ou du contrat d'émission des entités concernées ne soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s'y opposer.

En pratique, l'organe compétent pour convoquer l'assemblée ou son délégataire peut décider que les membres de l'assemblée pourront voter par correspondance. Ce vote par correspondance sera de droit lorsque les dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l'assemblée, les statuts ou le contrat d'émission prévoient que les membres de l'assemblée peuvent voter par correspondance sans subordonner cette faculté à une décision en amont.

Enfin, ce vote pourra intervenir quel que soit l'objet de la décision sur laquelle l'assemblée est appelée à statuer. Il s'exercera conformément aux dispositions législatives ou réglementaires ou statutaires applicables aux entités concernées, ou conformément au contrat d'émission. A défaut, le vote s'exercera conformément aux conditions qui seront déterminées dans le prochain décret d'application.

- Modalités de tenue de l'assemblée modifiées après sa convocation :

L'article 7 de l'ordonnance n°2020-321 détaille les modalités de « basculement » des modalités de tenue d'une assemblée initialement convoquée en présentiel[13]. Le point II de cet article est modifié afin de préciser, s'agissant des sociétés cotées que les actionnaires doivent être informés de ce basculement trois jours ouvrés au moins avant la date de l'assemblée, à l'instar de ce qui était déjà prévu par le point I s'agissant notamment des sociétés non cotées.

Enfin, est introduit un point III à cet article 7 afin de permettre le basculement d'une assemblée convoquée « à huis clos » (c'est-à-dire sans la présence physique de ses membres) vers une assemblée tenue en présentiel. Sont ainsi organisées les modalités d'information simplifiées des membres de l'assemblée et des autres personnes ayant le droit d'y assister. Dans ce cas, cette modification et, le cas échéant, la modification du lieu de l'assemblée ne nécessitent pas le renouvellement des formalités de convocation et ne constituent pas une irrégularité de convocation. Toutefois, les dispositions susvisées relatives à la retransmission de l'assemblée et à la publication des questions écrites et des réponses demeureront applicables à l'assemblée des sociétés cotées.

*****

Enfin, comme le rappelle le rapport au Président de la République accompagnant l'ordonnance, soulignons que les mesures de l'ordonnance modifiée sont supplétives et doivent inciter les entités à organiser une sortie progressive du dispositif d'exception au regard des circonstances qui leur sont propres, l'objectif sous-jacent étant d'assurer la préservation des droits des membres des assemblées. Espérons que l'évolution de la crise permette finalement de revenir à une application des dispositions de droit commun.

[1] A noter que le décret d'application n°2020-418 du 10 avril 2020 n'est plus applicable depuis le 1er décembre 2020. En conséquence, un nouveau décret portant prorogation et modification de ce texte réglementaire sera pris et publié prochainement, après l'achèvement des consultations nécessaires.

[2] Art. 1 de l'ordonnance n°2020-321

[3] Art. 4 modifié de l'ordonnance n°2020-321

[4] Sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation d'un Etat membre de l'Union européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou sur un marché considéré comme équivalent à un marché réglementé par la Commission européenne en application du a du 4 de l'article 25 de la directive 2014/65/ UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 susvisée.

[5] Publié le 24 novembre 2020

[6] Art. 5.1 nouveau de l'ordonnance n°2020-321

[7] i.e. Assemblée sans présence physique de ses membres et des autres personnes ayant le droit d'y assister et sans possibilité de participation par voie de conférence téléphonique ou audiovisuelle

[8] Art. 2 modifié de l'ordonnance

[9] Voir notamment l'avis de l'ANSA n°20-016

[10] Pour mémoire, l'article L.227-9 du code de commerce dispose que « Les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu'ils prévoient. »

[11] Les dispositions de l'article 6 de l'ordonnance ne sont pas applicables aux sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation d'un Etat membre de l'Union européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou sur un marché considéré comme équivalent à un marché réglementé par la Commission européenne en application du a du 4 de l'article 25 de la directive 2014/65/ UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 précitée.

[12] Art. 6-1 modifié de l'ordonnance

[13] Soit parce que finalement l'assemblée se tient à huis clos ou par conférence téléphonique ou audiovisuelle, soit parce finalement il est procédé à une consultation écrite, soit parce qu'il est décidé de permettre de voter par correspondance

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