Subventions : à manier avec précaution !*

​Entre risque de requalification en marché public, soumission éventuelle aux obligations relatives aux marchés publics, respect du droit des aides d'État et obligations comptables et déclaratives, la perception de subventions s'accompagne d'un certain nombre d'exigences à connaître précisément.

La loi du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire a, pour la première fois, donné corps à la subvention#1. Au sens de l'article 59 de cette loi, « constituent des subventions […] les contributions facultatives de toute nature, valorisées dans l'acte d'attribution, décidées par les autorités administratives et les organismes chargés de la gestion d'un service public industriel et commercial, justifié par un intérêt général et destinées à la réalisation d'une action ou d'un projet d'investissement, à la contribution au développement d'activités ou au financement global de l'activité de l'organisme de droit privé bénéficiaire. Ces actions, projets ou activités sont initiés, définis et mis en œuvre par les organismes de droit privé bénéficiaires. Ces contributions ne peuvent constituer la rémunération de prestations individualisées répondant aux besoins des autorités ou organismes qui les accordent »#2.

Ce faisant, le législateur, qui a fait œuvre de synthèse des définitions doctrinales et jurisprudentielles établies, définit ce qu'est – mais aussi ce que n'est pas – une subvention. Sauf régimes particuliers qui ne seront pas abordés ici, une subvention est ainsi facultative – elle n'est donc jamais due par principe et son maintien n'est pas un droit acquis –, elle constitue le support d'une action d'intérêt général et peut être utilisée soit dans le cadre d'une action d'investissement ou d'un projet spécifique, soit être affectée au fonctionnement général d'une association. La subvention n'est pas la contrepartie de la satisfaction d'un besoin public : le projet financé doit ainsi être initié et mis en œuvre non par l'administration, mais par l'organisme bénéficiaire. Une frontière claire est marquée entre la subvention et d'autres notions relevant de périmètres juridiques distincts : elle ne saurait constituer un prix dès lors que les critères sont respectés.

La prudence reste cependant de mise dans le cadre du maniement des subventions, notion qui n'est pas sans conséquences juridiques parfois dangereuses et contraignantes pour les bénéficiaires.

Requalification de subventions en marchés publics

La circulaire du Premier ministre du 29 septembre 2015 relative aux nouvelles relations entre les pouvoirs publics et les associations#3 rappelle utilement que la subvention, sur son principe, s'écarte sensiblement de la notion de marché public au visa de deux critères :

- celui de la rémunération : il y a absence de prix car absence d'équivalence économique entre le montant de la subvention et le montant du service rendu, étant rappelé qu'au sens de l'article 4 de l'ordonnance du 23 juillet 2015#4, un marché public se caractérise par son caractère onéreux ;
- celui de « l'initiative » : normalement, l'initiative de la subvention, c'est-à-dire le fait de solliciter la subvention, appartient à son bénéficiaire et en aucun cas à l'administration, de même que la définition précise de l'action dont la subvention constitue tout ou partie du financement.

Sur un plan strictement théorique, aucune difficulté ne semble se poser. Il en va autrement en pratique : s'agissant d'abord du critère « économique », il arrive parfois que la subvention finance totalement ou presque l'action soutenue. Par ailleurs, les évolutions jurisprudentielles du droit européen sur l'absence de nécessité pour l'attributaire de fonds publics de constituer une marge bénéficiaire invitent à la prudence : quand bien même une subvention serait exclusive d'une marge bénéficiaire et ne constituerait qu'un remboursement à l'euro/l'euro de dépenses exposées, une telle circonstance ne prohibe en rien une possible requalification de la subvention en prix. En outre, s'agissant de la forme de la subvention, qui n'est pas nécessairement versée en argent, le juge de la commande publique s'attache depuis longtemps à rechercher, au-delà du seul aspect financier, si l'ensemble des flux et relations entre les parties, y compris en nature, doivent ou non être qualifiés de « contreparties » au sens économique du terme, et donc entraîner une requalification en prix.

Ainsi, sauf évidence, il ne peut être exclu par principe qu'une subvention puisse être regardée comme une contrepartie telle qu'en recevrait un opérateur économique classique dans le cadre d'un marché public. Par conséquent, il convient de rester extrêmement vigilant, au moment de la perception d'une subvention, à ne pas entrer dans une logique de « prestation » rendue au profit de la personne publique avec une contrepartie économique susceptible de se rapprocher d'une forme de rémunération pour l'association.

S'agissant par ailleurs du critère de l'initiative, celui-ci est également malaisé dans son appréhension : il n'est pas toujours évident, loin s'en faut, de déterminer si c'est le bailleur de fonds publics ou le bénéficiaire desdits fonds qui est à l'origine du projet. Il en va particulièrement ainsi des associations de certains secteurs qui interviennent de longue date avec le soutien des pouvoirs publics : est-il réellement possible, lorsqu'une subvention est reconduite depuis 10 ou 15 ans, d'affirmer que l'association bénéficiaire est toujours « à l'initiative » du projet ? Et ce d'autant que, parfois, les pouvoirs publics sont liés à des structures subventionnées dont ils sont membres, voire qui ont été créées pour satisfaire une action déterminée. Si l'on met à part les traditionnels risques qui pèsent sur les associations « transparentes »#5, il est également clair que la requalification des subventions en marchés publics engendre d'autres risques, notamment ceux visés à l'article 432-14 du code pénal.

Soumission aux règles de la commande publique

Dans le cas où elle perçoit des subventions publiques, une association peut être soumise aux règles de la commande publique dès lors qu'elle entre dans le champ d'application des critères posés par l'article 10 de l'ordonnance du 23 juillet 2015, faisant d'elle un pouvoir adjudicateur. Tel est le cas si elle est considérée comme ayant été créée pour satisfaire spécifiquement un besoin d'intérêt général autre qu'industriel et commercial et si, alternativement :

- elle est financée majoritairement par des subventions publiques ;
- elle est contrôlée par un pouvoir adjudicateur ;
- ses organes sont désignés pour plus de la moitié par un pouvoir adjudicateur.

Les associations évoluant dans la sphère publique et réalisant des missions d'intérêt général avec le concours financier de partenaires publics doivent donc vérifier qu'elles n'entrent pas dans le champ d'application de ces dispositions#6, étant précisé que, à défaut, elles encourent un risque pénal au visa du « délit de favoritisme »#7.

Les critères susmentionnés, notamment celui relatif à la création d'une entité pour satisfaire spécifiquement un besoin d'intérêt général, sont d'appréciation relativement souple#8. Il n'est nul besoin que l'organisme ait été créé spécialement pour exercer une telle activité : la seule prise en charge d'une telle activité, même si elle ne constitue pas l'activité majoritaire d'un organisme, suffit à le faire considérer comme créé pour assurer spécifiquement une activité d'intérêt général. Ainsi, les associations, créées ou non à l'initiative et/ou avec le concours de pouvoirs publics, qui assurent des missions d'intérêt général et qui sont majoritairement financées par des subventions entrent dans le champ d'application des textes relatifs à la commande publique. Nombre d'associations, qui l'ignorent le plus souvent, devraient par conséquent respecter pour leurs achats les règles fixées par l'ordonnance susvisée et son décret d'application#9.

Il est à noter que la règle n'est pas nouvelle et qu'elle était déjà présente dans le cadre de l'ordonnance du 6 juin 2005 et son décret d'application#10. Le juge pénal a par ailleurs rappelé, point qui ne constituait pas une évidence, que les marchés passés en application des règles de la commande publique sous l'empire des dispositions de cette ordonnance, même par un organisme de droit privé, relevaient bien du « délit de favoritisme »#11. Ce point ne fait aujourd'hui plus de doute depuis l'unification des règles de la commande publique par l'ordonnance du 23 juillet 2015 et son décret d'application du 25 mars 2016. Il est donc très important de rappeler que la soumission aux règles de passation des marchés publics ne constitue aucunement un choix pour les structures concernées, mais bien une obligation juridique prescrite sous peine de sanctions pénales dès lors que les critères posés par les textes sont réunis.

Respect de la réglementation relative aux aides d'Etat

Le droit européen ignore la forme de la structure qui perçoit des fonds publics pour qualifier si une entité est soumise au droit des aides d'Etat et s'attacher aux distorsions de concurrence. Il est ainsi parfaitement envisageable – approche qui n'est pas traditionnelle en France – qu'une association financée pour exercer des activités d'intérêt général entre dans le champ d'application du droit des aides d'Etat dans la mesure où le droit européen retient une conception plus large que le droit interne de la notion d'« activité concurrentielle ». Ainsi, sauf à entrer dans le cadre d'un des régimes autorisés, l'aide versée à une association sera considérée comme étant une aide d'Etat et donc sujette à notification à la Commission européenne pour s'assurer de sa compatibilité avec les dispositions de l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE).

Des marges de manœuvre existent, naturellement, et sont considérées comme compatibles avec la réglementation sur les aides d'Etat. Il s'agit :

- des aides « de minimis » ;
- des aides s'inscrivant dans le cadre d'un régime exempté ;
- des aides s'inscrivant dans le cadre de la mise en œuvre d'un service d'intérêt économique général (SIEG) ou d'un service social d'intérêt général (SSIG)#12.

Obligations comptables des associations subventionnées

Les associations sont soumises à plusieurs niveaux d'obligations d'ordre financier ou comptable dès lors qu'elles perçoivent des subventions, qu'elles soient d'ordre général ou fonction de la nature de la subvention et du lien contractuel avec le financeur.

Lorsque le montant global des subventions dépasse 153 000 euros, les associations sont tenues :

- d'établir des comptes annuels (bilan, compte de résultat et annexe) et de nommer au moins un commissaire aux comptes et un suppléant#13 ;
- de publier leurs comptes annuels et le rapport du commissaire aux comptes dans les trois mois suivant leur approbation#14.

Toute association dont le budget est supérieur à 150 000 euros et recevant annuellement plus de 50 000 euros de subventions publiques doit également publier chaque année les rémunérations des trois plus hauts cadres dirigeants, qu'ils soient bénévoles ou salariés, ainsi que leurs avantages en nature#15.

La perception de subventions publiques entraîne également des obligations liées à la justification de la correcte utilisation des fonds reçus et à l'information vis-à-vis du financeur. Elles peuvent être plus ou moins nombreuses en fonction du type de financeur et de la nature de la subvention.

Ces obligations concernent en premier lieu la communication des budgets, comptes – certifiés le cas échéant – et autres documents faisant apparaître le résultat des activités et toute pièce justificative des dépenses ou dont la production pourrait être jugée utile#16. Lorsque la subvention est affectée à un projet déterminé, l'association doit établir un compte rendu fnancier restituant la conformité des dépenses effectuées au regard de l'objet de la subvention#17.

Les obligations issues de chaque convention peuvent être plus étendues : peuvent notamment être prévues l'adoption d'un cadre budgétaire et comptable, la fourniture de comptes rendus financiers détaillés ou encore l'obligation de contrôle ou d'audit.

Une attention toute particulière doit être portée aux financements issus des programmes européens (fonds structurels et d'investissement européens, Fonds asile migration intégration, etc.), dont les conditions sont fixés dans les règlements européens et dont les règles de gestion sont très précises (comptabilité analytique ou comptabilité de projet, mise en concurrence, publicité relative aux financements européens, etc.).

Des mesures de bonne gestion sont à recommander aux associations afin de respecter ces obligations légales ou conventionnelles. Ces mesures concernent notamment :

- un système de contrôle interne permettant de répondre aux différentes obligations#18 ;

- un système de documentation, classement et archivage des documents relatifs aux projets financés (factures, justificatifs d'acquittement, gestion du temps et des salaires, utilisation des investissements, etc.).

En effet, l'absence ou la difficulté de maîtrise de ces dispositions légales ou conventionnelles fait peser un risque financier important sur l'association, pouvant conduire à l'absence de versement ou au remboursement de la subvention. Il est d'autant plus important d'anticiper les obligations et leurs modalités d'application afin de mettre en place les dispositifs adéquats et de bénéficier totalement de ces financements, essentiels au modèle associatif.

L'appréhension du risque de prise illégale d'intérêt

Si l'on met de côté les cas de fraude avérés et réalisés en connaissance de cause, qui ne sont pas traités ici#19, la prise illégale d'intérêt définie à l'article 432-12 du code pénal constitue l'un des cas les plus dangereux d'engagement « inconscient » de la responsabilité pénale dans le secteur associatif. Pourquoi ? D'une part, parce qu'il s'agit d'un délit « objectif » : l'intention frauduleuse n'a pas à être présente pour caractériser le délit. D'autre part, la notion « d'intérêt » est suffisamment large pour couvrir le cas d'un élu ou d'un fonctionnaire qui serait chargé de représenter sa collectivité, son établissement public ou l'Etat au sein d'une association. Le cas le plus courant est, à titre d'exemple, celui d'un élu qui participe au conseil municipal de sa commune pour voter l'attribution d'une subvention à une association au sein de laquelle il représente par ailleurs les intérêts de la même commune. Quoique la décision ne profite nullement personnellement à l'intéressé et qu'elle soit parfaitement légale par ailleurs dans son principe et dans son montant, elle n'en est pas moins constitutive, pour l'intéressé, d'une prise illégale d'intérêt. Il est donc fondamental, eu égard au fait que les associations subventionnées constituent de véritables instruments de politique publique comprenant nombre d'élus et de fonctionnaires représentant leur administration, de mettre en place des circuits de décision les protégeant de ce délit qu'il peut être facile de commettre sans nécessairement en avoir conscience.

* Cet article a été publié dans la revue JurisAssociations, 581, 15 juin 2018

[1] L. n° 2014-856 du 31 juillet 2014, JO du 1er août ; dossier « Economie sociale et solidaire – Au nom de la loi », JA n° 506/2014, p. 17.

[2] Ibid., art. 59, réd. L. n° 2000-321 du 12 avril 2000, art. 9-1.

[3] Circ. n° 5811/SG du 29 septembre 2015 ; dossier « Pouvoirs publics et associations – Le 2ème temps de la Valls », JA n° 533/2016, p. 16.

[4] Ord. n° 2015-899 du 23 juillet 2015, JO du 24.

[5] S. Damarey, JA n° 546/2016, p. 36.

[6] B. Clavagnier, JA n° 576/2018, p. 24 in dossier « Commande publique – Menu du jour ».

[7] Code pénal, art. 432-14.

[8] Si l'on se réfère aux développements de la direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy (fiche « Les pouvoirs adjudicateurs »), « une activité répond à un besoin d'intérêt général lorsqu'elle profite à la collectivité et qu'une personne publique pourrait, à ce titre, la prendre en charge » ; CJUE 15 janvier 1998, aff. C-44/96 ; CJUE 10 mai 2001, aff. C-223/99 et C-260/99.

[9] Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, JO du 27 ; v. égal. B. Clavagnier, JA n° 579/2018, p. 22 in dossier « Gestion des achats – Le grand bazar ? ».

[10] Ord. n° 2005-649 du 6 juin 2005, JO du 7 ; décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005, JO du 31.

[11] Crim., 17 février 2016, n° 15-85.363.

[12] Dossier « Aides d'Etat – "Almunia", un paquet qui vous veut du bien », JA n° 458/2012, p. 17

[13] C. com., art. L. 612-4 et D. 612-5

[14] Ibid. ; décret n° 2009-540 du 14 mai 2009, JO du 16 ; arrêté du 2 juin 2009, JO du 4, texte n° 1.

[15] L. n° 2006-586 du 23 mai 2006, art. 20.

[16] CGCT, art. L. 1611-4, L. 2313-1, L. 3313-1 et L. 4312-1 ; décret-loi du 2 mai 1938, JO du 3, art. 14.

[17] Arrêté du 11 octobre 2006, JO du 14, texte n° 10

[18] Dossier « Maîtrise des risques – Tour de contrôle », JA n° 565/2017, p. 15.

[19] Sur ce point, v. B. Denis, JA n° 574/2018, p. 26 in dossier « Vie associative – Ethique et tact »