Projet de loi PACTE : les dispositions intéressant le droit des sociétés

Annoncé par le Gouvernement depuis plusieurs mois et largement commenté dans la presse, le projet de loi relatif à la croissance et la transformation de l'entreprise (projet de loi « PACTE »), porté par Bruno Le Maire, a finalement été présenté le 18 juin en Conseil des ministres après plusieurs reports.

Le texte sera examiné par l'Assemblée nationale à compter de septembre 2018 sachant que le Gouvernement a décidé d'engager une procédure accélérée#1.

Le projet de loi PACTE qui compte 73 articles avec des mesures diverses et variées, s'articule autour de quatre chapitres :
- Chapitre I : Des entreprises libérées (articles 1 à 19)
- Chapitre II : Des entreprises plus innovantes (articles 20 à 56)
- Chapitre III : Des entreprises plus justes (articles 55 à 62)
- Chapitre IV : Diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union Européenne, dispositions transitoires et finales (articles 62 à 73)

Ce projet, s'il comporte de nombreuses dispositions d'application directe, constitue également une loi d'habilitation (une dizaine d'habilitations sont prévues). En ce qui concerne plus particulièrement le droit des sociétés, un capitalisme social et vertueux est mis en exergue avec la consécration de la notion d'intérêt social et l'introduction d'une notion nouvelle relative à la « raison d'être » des sociétés.

Au-delà de ces mesures inspirées du rapport Notat-Sénard, le projet de loi contient également des propositions en droit des sociétés moins médiatiques et certainement moins philosophiques. Nous limiterons nos propos puisque nous n'évoquerons pas les dispositions qui intéressent uniquement les sociétés cotées.

1. Entre intérêt social et raison d'être : quelle nouvelle identité pour les sociétés ?

Cette mesure phare du projet de loi qui vise à compléter les articles 1833#2 et 1835#3 du code civil, est prévue à l'article 61 dans une section intitulée « Repenser la place des entreprises dans la société ». L'article 1832 du code civil qui rappelle les éléments constitutifs du contrat de société resterait inchangé.

Une consécration de l'intérêt social

La notion d'intérêt social ne nous est certes pas étrangère, un certain nombre de dispositions légales se référant déjà à « l'intérêt » de la société#4 et la jurisprudence de la Cour de cassation s'y référant également, en particulier, en matière d'abus du droit de vote. Toutefois, ce concept protéiforme largement commenté en doctrine, deviendrait une condition sine qua non de bonne gestion de toute société (« La société est gérée dans son intérêt social [...] »).

Le texte du projet de loi privilégie finalement la notion d'intérêt social alors que le rapport Notat-Sénard visait expressément « l'intérêt propre de la société » afin de clarifier la notion d'intérêt social qui ne pouvait « se réduire aux intérêts particuliers des associés ». Pour autant, l'intérêt social devrait être distinct de celui des associés de la société. Comme le relève le Conseil d'Etat dans son avis, il s'agirait de « l'intérêt fondamental de la société considérée comme personne morale » ce qui permettrait de clore les débats doctrinaux toujours persistants, et tout du moins de rejeter l'idée que l'intérêt social se limite à celui des associés.

Le législateur fait donc le choix de consacrer cette notion sans en tracer les contours précis en estimant que : « Les éléments nécessaires pour déterminer si une décision est ou non contraire à l'intérêt social dépendent en effet trop étroitement des caractéristiques, protéiformes et changeants, de l'activité et de l'environnement de chaque société » (Extrait de l'exposé des motifs).

Une prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux

En outre, cette obligation de gestion conforme à l'intérêt social de la société s'accompagne d'une prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux de la société puisque l'alinéa qui serait ajouté à l'article 1833 dispose que « La société est gérée dans son intérêt social et en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ».

Une telle rédaction, selon le rapport Notat-Sénard, « invite à une prise de conscience, une prise de recul de l'entreprise sur les risques et opportunités provoqués par ses décisions et son activité, en matière sociale et environnementale ». Il s'agirait donc d'une obligation de moyens imposée à tout dirigeant de société mais également aux administrateurs et membres du conseil de surveillance qui devront vérifier, en amont de toute prise de décision, les conséquences de celle-ci en matière sociale et environnementale.

Concernant la prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux, le Conseil d'Etat relève, dans son avis, que ce principe n'est assorti d'aucune sanction que celle pouvant relever des mécanismes de droit commun de la responsabilité. En conséquence, le caractère général de l'obligation ne méconnaîtrait pas les exigences de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 (principe de nécessité des peines).

Il est intéressant, en outre, de noter que l'obligation de gestion conforme à l'intérêt social doit être dissociée de la prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux :
- Le Gouvernement précise ainsi, dans son étude d'impact, que l'intérêt social de la société doit primer sur les enjeux sociaux et environnementaux : l'intérêt social d'une société et les enjeux sociaux ou environnementaux pourraient donc s'avérer opposés et le dirigeant ne pourrait, dans ce cas, se fonder sur ces enjeux sociaux ou environnementaux pour prendre une décision contraire à l'intérêt social ;
- Cette optique est partagée par le Conseil d'Etat qui ajoute pour marquer la distinction entre l'intérêt social et les enjeux sociaux et environnementaux que la condition de la contrariété à l'intérêt social en matière d'abus de biens sociaux ne saurait désormais résulter « d'un simple manquement à l'obligation très générale de considération des enjeux sociaux et environnementaux ».

Soulignons qu'outre l'article 1833 du code civil, les articles L. 225-35 et L. 225-64 du code de commerce seraient également modifiés : le conseil d'administration ou le directoire des sociétés anonymes devront, en effet, déterminer les orientations de l'activité de la société conformément à son intérêt social et en prenant en considération ses enjeux sociaux et environnementaux.

En pratique, cette obligation de prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux aura certainement un impact en matière de responsabilité des dirigeants. Le dirigeant commettrait une faute en ne prenant pas en considération les enjeux sociaux et environnementaux dans le cadre de ses décisions : il violerait en effet une disposition légale mais aussi les statuts de la société concernée en supposant que cet instrumentum fasse référence à la prise en compte de tels enjeux. En outre, en tant que principe de bonne gestion, l'inobservation de ces enjeux constituerait une faute de gestion.

A la recherche d'une « raison d'être »

Le projet de loi prévoit également de modifier l'article 1835 du code civil en inscrivant la faculté pour les sociétés de mentionner dans leurs statuts leur raison d'être : « Les statuts peuvent préciser la raison d'être dont la société entend se doter pour la réalisation de son activité ». Les articles L. 225-35 et L. 225-64 seraient également modifiés puisque le conseil d'administration ou le directoire des sociétés anonymes seraient tenus de prendre en considération cette « raison d'être » lorsque celle-ci est stipulée dans les statuts.

Ce concept de « raison d'être » est totalement nouveau et l'exposé des motifs du projet de loi entre, à cet égard, dans des considérations philosophiques qui ne permettent absolument pas d'en apprécier les contours : « Ce projet d'article incite ainsi, sous la forme d'un effet d'entrainement, les sociétés à ne plus être guidées par une seule « raison d'avoir », mais également par une raison d'être, forme de doute existentiel fécond permettant de l'orienter vers une recherche du long terme. ».

Cette notion, comme le souligne le Conseil d'Etat dans son avis, a donc vocation à être précisée par la jurisprudence…

Elle demeure floue et les informations qui nous sont données par l'étude d'impact n'apportent pas de précisions concrètes.

S'agissant de la violation de la « raison d'être » d'une société, l'étude d'impact prévoit que les effets devraient principalement se limiter aux rapports entre dirigeants et associés. Ces derniers pourraient, en effet, dans une telle situation, révoquer le dirigeant. L'étude d'impact est plus mesurée concernant les conséquences d'un tel manquement sur la responsabilité de la société et des dirigeants : elles seraient tout simplement difficiles à anticiper !

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Les effets pratiques de ces nouvelles dispositions, qui tendent à donner un élan vertueux aux sociétés, sont ainsi difficiles à appréhender. Mais, ces mesures soulèvent d'ores et déjà des interrogations quant à la responsabilité civile des dirigeants. Enfin, l'intérêt de groupe est totalement passé sous silence : est-ce à dire que la société ne pourra agir que dans son seul intérêt ? Ou, acceptera-t-on qu'elle puisse continuer, dans certaines hypothèses, à prendre en considération l'intérêt du groupe ?

Le projet de loi comporte également d'autres mesures en droit des sociétés plus basiques et distinctes les unes des autres. Sauf exceptions, il se dégage une volonté de simplification et de modernisation.

2. Quelles mesures de modernisation ?

Formalités des entreprises

L'article 1er du projet de loi envisage la création d'un guichet unique électronique pour l'accomplissement des formalités liées à la création et à la vie des entreprises. Ainsi, à l'exception des procédures et formalités nécessaires à l'accès aux activités réglementées et à l'exercice de celles-ci, les entreprises auraient l'obligation de déposer par voie électronique auprès d'un organisme unique un dossier comportant l'ensemble des déclarations qu'elles seraient tenues d'effectuer en vue de leur création, la modification de leur situation ou la cessation de leurs activités. Il s'agit ainsi de substituer un guichet unique électronique aux différents réseaux CFE.

L'entrée en vigueur de ce dispositif serait différée au 1er janvier 2021.

Rappelons qu'un guichet unique de création d'entreprise existait déjà et permettait l'accomplissement des formalités en ligne liées à l'immatriculation de toute entreprise. Pour autant, concernant les formalités de modification des entreprises et de cessation des entreprises, le site permet uniquement d'effectuer les démarches pour les personnes physiques micro-entrepreneurs. Enfin, il n'est pas aujourd'hui obligatoire de passer par ce guichet unique pour créer son entreprise.

Conditions de seuils et droit des sociétés

L'article 6 du projet de loi envisage notamment (i) un processus d'harmonisation du mode de calcul des effectifs entre les différentes législations et (ii) les règles de franchissement à la hausse et à la baisse d'un seuil d'effectif. Au-delà de ces mesures, l'article 6 modifie certains seuils d'effectifs intéressant le droit des sociétés notamment s'agissant de la communication aux actionnaires de sociétés anonymes du montant global des rémunérations versées aux 10 personnes les mieux rémunérées. Elle concernerait désormais les sociétés anonymes dont l'effectif du personnel excède 250 salariés et non plus 200 salariés, les autres sociétés anonymes étant soumises à une obligation de communication concernant les rémunérations versées aux 5 personnes les mieux rémunérées.

Sauf exceptions, les dispositions de l'article 6 du projet de loi devraient entrer en vigueur le 1er janvier 2019.

L'article 9 du projet de loi vise à introduire, quant à lui, des seuils aux fins de désignation des commissaires aux comptes dans les sociétés anonymes et sociétés en commandites par actions.

La rédaction des articles L.225-218 et L.226-6 du code de commerce concernant la nomination des commissaires aux comptes, respectivement dans les SA et SCA, serait totalement revue. A l'instar des SAS, SARL, SNC et SCS, seules seraient dans l'obligation de désigner un ou plusieurs commissaires aux comptes les SA et SCA franchissant, à la clôture de l'exercice, deux des trois seuils basés sur le total du bilan, le chiffre d'affaires net et le nombre moyen de salariés, définis ultérieurement par décret.

Comme le précise l'exposé des motifs du projet de loi, le texte réglementaire attendu devrait harmoniser les seuils applicables aux autres formes sociales au niveau des seuils européens (4 millions d'euros de total du bilan, 8 millions d'euros de chiffre d'affaires net et 50 salariés).

L'article 9 prévoit néanmoins d'introduire une obligation générale de désignation des commissaires aux comptes pour les entités, têtes de groupe dès lors que l'ensemble qu'elles forment avec les sociétés contrôlées dépasserait deux des critères suivants fixés par décret : le total cumulé de leur bilan, le montant cumulé hors de leur chiffres d'affaires ou le nombre moyen cumulé de leurs salariés. L'obligation spécifique qui s'impose aux SAS lorsque la société est liée à une autre par un lien de contrôle serait, en conséquence, supprimée.

Les dispositions de l'article 9 entreraient en vigueur à compter du 1er exercice ouvert postérieurement à la publication du décret attendu, et au plus tard le 1er janvier 2019, étant toutefois précisé que les mandats en cours à cette date se poursuivraient jusqu'à leur terme.

Emission d'actions de préférence

L'article 28 du projet de loi apporte quelques ajustements au régime juridique applicable aux actions de préférence.

L'actuel article L. 228-11 du code de commerce énonce que les droits dont sont assorties les actions de préférence doivent notamment respecter les dispositions des articles L. 225-122 à L. 225-125 du code de commerce (proportionnalité du droit de vote à la quotité de capital détenu ; attribution d'un droit de vote double ; etc.). Or, le projet de loi PACTE autoriserait les statuts des sociétés non cotées à déroger à ces dispositions afin de permettre notamment la création d'actions de préférence à droit de vote multiple.

Le projet de loi propose également de modifier le dernier alinéa de l'article L. 228-11 relatif à la privation du droit préférentiel de souscription concernant les actions de préférence auxquelles est attaché un droit financier limité#5. En effet, la suppression du droit préférentiel de souscription ne viserait plus désormais spécifiquement les actions de préférence qui n'ont pas de droit de vote à l'émission. Par ailleurs, le projet de loi précise le champ de la procédure des avantages particuliers. En effet, l'article L.228-15 vise aujourd'hui les actions de préférence qui sont émises au profit « d'un ou plusieurs actionnaires nommément désignés ». Cette rédaction pouvait prêter à confusion en laissant penser que l'émission en faveur d'une personne non actionnaire nommément désignée restait hors champ de la procédure. La modification prévue par le projet de loi revoit, en conséquence, la rédaction en visant expressément les personnes, actionnaires ou non, nommément désignées.

Ces dispositions seraient applicables aux actions de préférence émises à compter de l'entrée en vigueur de la loi.

Administrateurs salariés dans les sociétés anonymes et sociétés en commandite par actions

Une société soumise à l'obligation de désigner des administrateurs salariés, conformément aux dispositions des articles L. 225-27-1 du code de commerce#6, devrait compter deux administrateurs salariés dès lors que son conseil d'administration compte plus de 8 membres.

Aujourd'hui, seules les sociétés qui comptent plus de 12 administrateurs doivent désigner deux administrateurs salariés, les autres sociétés soumises étant tenues de nommer un seul administrateur salarié.

Il s'agit ainsi de renforcer la représentation des salariés au sein des conseils d'administration.

Ajustements intéressant la procédure des conventions réglementées applicable aux sociétés anonymes (et sociétés en commandite par actions)

L'article 66 du projet de loi vise à permettre la transposition de la directive 2017/828 du 17 mai 2017 modifiant la directive 2007/36/CE en vue de promouvoir l'engagement à long terme des actionnaires.

Cet article concerne pour l'essentiel les sociétés cotées qui devront notamment publier des informations sur leurs conventions réglementées sur leur site internet au moment de la conclusion desdites conventions. Toutefois, certaines des mesures intéressant les conventions réglementées s'appliqueront aux SA et SCA qu'elles soient cotées ou non.

En premier lieu, s'agissant du rapport sur le gouvernement d'entreprise, il convient de rappeler qu'il doit notamment mentionner : « Les conventions intervenues, directement ou par personne interposée, entre, d'une part, l'un des mandataires sociaux ou l'un des actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % d'une société et, d'autre part, une autre société dont la première possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital, à l'exception des conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales ».

L'objectif de cette mention est d'informer les actionnaires des conventions conclues entre un des mandataires sociaux de la SA ou SCA concernée (ou un actionnaire significatif) et une filiale. Les conventions ainsi visées ne sont pas soumises à la procédure d'autorisation et de contrôle des conventions réglementées au niveau de la société mère.

Or, la modification proposée par le projet de loi tend à étendre le champ de l'information figurant dans le rapport : seraient concernées désormais les conventions conclues entre les mandataires sociaux de la SA ou SCA concernée et toute société contrôlée au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce.

Par ailleurs, en l'absence de cette mention dans le rapport, serait prévue la possibilité pour toute personne intéressée, de demander au président du tribunal d'enjoindre, le cas échéant sous astreinte, au conseil d'administration ou au directoire, selon le cas, de communiquer les informations manquantes.

S'agissant plus précisément de la procédure des conventions réglementées, seraient apportées les précisions suivantes :
- la personne intéressée ne peut pas, outre participer au vote sur l'autorisation sollicitée, prendre part aux délibérations du conseil d'administration ;
- les actions de la personne intéressée seraient désormais prises en compte pour le calcul du quorum de l'assemblée générale.

Enfin, serait rétablie l'obligation de communiquer aux actionnaires la liste des conventions portant sur des opérations courantes conclues à des conditions normales établies. Cette mesure viendrait transposer une disposition de la directive susvisée prévoyant la mise en place d'une procédure interne pour les transactions effectuées dans le cadre de l'activité ordinaire et conclues aux conditions normales du marché.

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En conclusion, si l'article 61 du projet de loi ne manquera pas d'alimenter les débats parlementaires, il faudra également suivre les autres mesures qui intéressent le droit des sociétés. Il est d'ailleurs possible que le texte soit complété : certaines mesures figurant dans la proposition de loi de simplification, de clarification et d'actualisation du code de commerce, adoptée en 1ère lecture par le Sénat le 8 mars dernier, pourraient être reprises par voie d'amendement.

[1] La Commission mixte paritaire chargée de rédiger un texte de compromis pourra ainsi être saisie à l'issue d'une seule lecture du texte par chaque chambre

[2] Art. 1833 du code civil : « Toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l'intérêt commun des associés. »

[3] Article 1835 du code civil : « Les statuts doivent être établis par écrit. Ils déterminent, outre les apports de chaque associé, la forme, l'objet, l'appellation, le siège social, le capital social, la durée de la société et les modalités de son fonctionnement. »

[4] Ex. : Pouvoirs du gérant dans les rapports entre associés (art. 1848 C.Civ. & L.221-4 C.Com.) ; Abus de biens sociaux, abus de crédit, abus des pouvoirs et abus des voix (art. L.241-3 et L.242-6 C.Com.)

[5] Droit limité de participation aux dividendes, aux réserves ou au partage du patrimoine en cas de liquidation

[6] Article L. 225-79-2 du code de commerce pour les SA à directoire et conseil de surveillance ; Article L. 226-5-1 du même code pour les SCA