Marchés privés de travaux dans le contexte du Covid 19

Face à la propagation de l'épidémie de Covid-19, le Gouvernement prônait initialement la continuité des chantiers notamment s'agissant de ceux qui sont nécessaires pour la sécurité et les besoins de la population.

En pratique, la majorité des chantiers a été suspendue – pour raisons sanitaires – dès le mois de mars 2020.

Les problématiques causées par la situation sont multiples et les intérêts des parties en présence divergent (sécurité sanitaire, garde du chantier, initiative et définition des modalités de reprise, conséquences financières et avancement du chantier) créant des tensions entre maîtres d'ouvrage et sociétés de construction.

Pour autant, les initiatives gouvernementales visant à encadrer une reprise des chantiers ont tardé.

Etat des mesures prises

- Guide de préconisations de sécurité sanitaire : l'Organisme Professionnel de Prévention du Bâtiment et des Travaux Publics (OPPBTP) a établi, le 2 avril 2020 (mis à jour le 10 avril), un « guide de préconisations de sécurité sanitaire pour la continuité des activités de la construction ». Ce guide a reçu l'agrément des ministères de la Transition écologique et solidaire, de la Ville et du Logement, des Solidarités et de la Santé, et du Travail. Il explicite les diligences devant être entreprises en vue d'une reprise des chantiers.
- En parallèle, le Gouvernement a adressé une circulaire aux Préfets pour qu'ils veillent à la poursuite/reprise des chantiers prioritaires.
- Prorogation des délais : l'ordonnance n°2020-427 du 15 avril 2020 qui complète l'ordonnance n°2020-305 du 25 mars 2020 met en place un mécanisme complexe de report des astreintes, clauses pénales, clauses résolutoires et clauses de déchéance (notamment dans le cadre de contrats de construction). Des exemples pratiques sont donnés par la circulaire interprétative du 17 avril 2020. Voir également, pour plus de détails, notre alerte sur l'exécution des contrats commerciaux.

Reprise des chantiers

Principaux apports du guide de l'OPPBTP

L'initiative de la reprise revient au maître d'ouvrage. Toutefois, ce n'est qu'après analyse par le maître d'œuvre et/ou le coordonnateur SPS et en accord avec les entreprises intervenantes, qu'une liste de conditions sanitaires permettant le respect des directives édictées par le guide pourra être établie.

Le maître d'ouvrage peut également désigner un référent Covid-19 afin de coordonner les mesures à mettre en œuvre.

En synthèse :
- Si le maître d'ouvrage n'agit pas pour initier une reprise du chantier, la suspension du chantier (et les conséquences inhérentes à celle-ci) pourrait relever de sa responsabilité faute d'avoir réalisé les diligences requises conformément au guide.
- Le chantier ne pourra, en tout état de cause, reprendre qu'après accord des différentes parties prenantes.

Moyens légaux pour suspendre le chantier

L'entreprise de construction ne peut, quant à elle, suspendre unilatéralement et sans justification son intervention. A défaut, elle s'exposerait à ce que le maître d'ouvrage refuse de la payer, sollicite une réduction de prix, provoque la résolution du contrat et/ou sollicite le versement de dommages et intérêts (article 1217 du Code civil).

Pour autant, divers fondements peuvent être utilisés pour justifier de la suspension :
- les stipulations contractuelles négociées entre les parties à l'origine du chantier et justifiant une telle suspension.
- la force majeure (article 1218 du Code civil) : même si le Gouvernement considère, depuis le 28 février, que l'épidémie Covid-19 est « un cas de force majeure pour les entreprises », il reviendra toutefois aux tribunaux de déterminer, après analyse au cas par cas, si l'épidémie présente les critères d'imprévisibilité, d'irrésistibilité et d'extériorité justifiant que l'entreprise de construction a été empêchée totalement dans l'exécution de ses obligations.
- l'imprévision (article 1195 du Code civil) : un changement de circonstances imprévisibles ayant rendu l'exécution du contrat excessivement onéreuse permettrait une renégociation du contrat, à condition que l'entreprise n'ait pas accepté d'assumer un tel risque contractuellement.​

Nos recommandations

La reprise des chantiers, tenant compte des impératifs sanitaires, implique de mobiliser du personnel, du temps et des coûts supplémentaires (surcoût de main-d'œuvre ou des matériaux au regard des difficultés d'approvisionnement) : il convient donc de s'interroger, au cas par cas, sur la nécessité de reprendre l'activité au plus vite.

Anticiper les problématiques urgentes (notamment la sécurisation ou la garde du chantier) afin de s'assurer qu'elles sont bien traitées et formaliser, le cas échéant, les responsabilités des différentes parties prenantes.