Loi ELAN : quelles nouveautés en droit immobilier dans le secteur du logement social ?

La loi portant « Evolution du Logement, de l'Aménagement et du Numérique » (ELAN), en discussion depuis près de huit mois, a été votée par les deux Chambres, respectivement le 3 octobre par l'Assemblée Nationale et le 16 octobre par le Sénat, validée sur le fond par le Conseil constitutionnel#1 (censurant simplement les « cavaliers législatifs ») et publiée le 24 novembre dernier#2.

La loi ELAN touche de nombreux domaines du droit (notamment droit de l'urbanisme, droit public,…) et apporte son lot de nouveautés et de modifications en matière de droit immobilier, en particulier dans le secteur du logement social.

Le logement social est même un des axes essentiels de la loi. Le législateur a entendu réformer en profondeur le secteur du logement social, et ce, neuf mois seulement après une réforme budgétaire impactant l'équilibre financier des bailleurs sociaux dans le cadre de la Loi de Finances pour 2018 instaurant le mécanisme de la Réduction de loyer de solidarité (RLS)#3.

Ces bouleversements sont structurels pour les acteurs du logement social qui doivent en anticiper les conséquences.

Cet article passe en revue les principales mesures votées par le législateur impactant le secteur du logement social, concernant notamment le regroupement des acteurs du secteur (1), le dispositif relatif aux fusions entre d'une part, les Offices publics de l'habitat (OPH) et d'autre part, les Entreprises sociales pour l'habitat (« ESH » qui sont des SA HLM et SA coopératives) ou les Sociétés d'économie mixte agréées (SEM) (2), et enfin les mesures relatives à la vente de logements (3). .

1. Les regroupements des acteurs du logement social

(i) Le principe du regroupement

Une des dispositions phares de la loi ELAN touche à la structuration des acteurs du secteur du logement social#4.

L'heure est au regroupement des bailleurs sociaux. Alors que le secteur compte un peu plus de 800 organismes de logement social#5, les mesures de regroupement devraient en concerner près de 400#6.

A cet égard, le législateur s'est fixé de réaliser des économies d'échelle dans le secteur en instaurant une obligation pour les organismes de logement social (art. L.423-2 modifié du code de la construction et de l'habitation – « CCH ») et les sociétés d'économie mixtes (« SEM ») de construction et de gestion de logements sociaux agréées (art. L.481-1-2 nouveau du CCH), gérant moins de 12.000 logements, de se « regrouper », et ce, avant le 1er janvier 2021.

Il est néanmoins prévu certaines exceptions puisque l'obligation de regroupement ne concerne pas :
- Les organismes dont l'activité principale au cours des trois dernières années est une activité d'accession sociale à la propriété et qui n'ont pas construit ou acquis plus de 600 logements locatifs sociaux au cours des six dernières années ;
- Les SEM agréées dont le chiffre d'affaires moyen sur trois ans dépasse 40 millions d'euros ;
- Les SEM dont l'activité agréée ne constitue pas l'activité principale et qui n'ont pas construit ou acquis plus de 600 logements au cours des six dernières années ;
- Les organismes et SEM agréées ayant leur siège social dans un département dans lequel aucun groupe, ou aucun autre organisme (ou SEM agréée) ne faisant partie d'aucun groupe, n'y a son siège social. Ainsi, l'organisme de logement social ne sera pas tenu à ce regroupement s'il n'y a pas de groupe constitué dans ce département et s'il n'y a pas d'autre organisme « isolé » (sans groupe) dans ce département ;
- Les organismes dont le siège social est situé en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à La Réunion, à Mayotte et en Corse.

Précisons que les regroupements ne sont pas réservés aux seuls organismes ne dépassant pas le seuil de 12.000 logements, mais sont aussi ouverts à des organismes de logement social simplement désireux de se rapprocher pour développer une action commune.

(ii) Les modalités du regroupement

Au sens de la Loi ELAN, le regroupement peut s'effectuer suivant deux modalités afin de constituer un « groupe d'organismes de logement social » (art. L.423-1-1 modifié du CCH).

- Le groupe que nous qualifierons de "classique"

Ce groupe s'entend, selon la loi, d'un ensemble de sociétés composé majoritairement de SA HLM (ou SA coopératives) et de SEM de logement social, et ce, lorsque l'une d'entre elles ou une autre société (ni SA HLM, ni SA coopérative HLM, ni SEM de logement social) contrôle directement ou indirectement les autres (ce contrôle étant exercé seul au sens des I et II de l'article L.233-3 du code de commerce ou conjointement au sens du III du même article).

Cette forme de regroupement appelle une remarque quant au périmètre des organismes concernés. En effet, elle exclut les OPH, établissements publics locaux à caractère industriel et commercial qui ne disposent pas de capital social. Les OPH concernés par le regroupement prévu par la loi ELAN ne pourront l'envisager qu'au moyen de la « société de coordination ».

Relevons pour terminer que le projet de loi de finances 2019 ne prévoit pas de mesure fiscale nouvelle et propre à inciter les acteurs à se regrouper suivant cette modalité.

- La « société de coordination »

La seconde possibilité de regroupement s'opère au travers de la « société de coordination » : le groupe serait alors constitué de la société de coordination (SA ou SA coopérative à capital variable) et des organismes de logement social détenteurs du capital social de ladite société de coordination.

Il est à noter qu'il conviendra d'associer, à la démarche de regroupement, les collectivités territoriales sur le territoire desquelles les organismes actionnaires possèdent des logements ainsi que les représentants élus des locataires de logements, puisque la loi prévoit leur représentation en assemblée générale, au conseil d'administration ou au conseil de surveillance de la société de coordination. Les statuts devront prévoir les modalités de leur représentation.

La société de coordination n'est pas un simple véhicule permettant la mise en commun de moyens. Au contraire, cette société, dont le capital sera détenu par différents organismes de logement social (et des organismes exerçant une activité de maîtrise d'ouvrage d'opération d'acquisition, construction ou réhabilitation agréées par le Ministre du Logement), devrait pouvoir disposer d'un véritable pouvoir de coordination sur ses actionnaires puisque son objet légal consiste notamment à :
- élaborer pour ses membres (autres que les collectivités territoriales et leurs groupements) un cadre stratégique patrimonial ;
- définir une politique d'achat des biens et services, hors investissements immobiliers, nécessaires à l'exercice par les actionnaires de leurs activités ;
- assurer le contrôle de gestion de ses actionnaires,
- organiser la mise à disposition des actionnaires des ressources disponibles (sous forme de prêts et avances).

La loi dispose aussi que la société pourra décider pour garantir la soutenabilité financière du groupe :
- d'interdire ou de limiter la distribution de dividendes ou encore la réalisation d'un investissement,
- de prendre des mesures coercitives à l'égard des actionnaires qui, en cas de difficultés financières, n'y auront pas remédié. La loi prévoit que la société de coordination pourra « À défaut de rétablissement de la situation, et nonobstant toutes dispositions ou stipulations contraires, […] décider la cession totale ou partielle du patrimoine » de l'actionnaire récalcitrant ou décider « sa fusion avec un autre organisme du groupe ».

La disposition selon laquelle cette société pourrait décider en lieu et place de son actionnaire récalcitrant, la cession d'actifs dont elle n'est pas propriétaire ne manque pas de surprendre. En effet, il n'est pas aisé d'articuler cette disposition avec le droit de propriété de l'organisme récalcitrant, principe à valeur constitutionnelle, qui se verrait malmené par la décision de cession prise par la société de coordination non propriétaire.

En définitive, la société de coordination est un outil structurant qu'il ne faudra pas prendre à la légère : le rapprochement entre les différents organismes doit être préparé en amont et organisé dans une perspective de coopération, en anticipant néanmoins les moments de crise au moyen d'un pacte d'actionnaires ; la société de coordination ne doit pas être entendue comme un simple outil permettant de respecter la contrainte de regroupement posée par la loi.

Ajoutons, comme évoqué ci-dessus, que la société de coordination sera le seul des deux outils légaux de regroupement à disposition des OPH ; ces derniers, dont la forme juridique est très éloignée de celle de la nouvelle société de coordination (SA ou SA coopérative), seront probablement moins à l'aise avec le fonctionnement des sociétés de droit privé, et devront être particulièrement vigilants dans le cadre des rapprochements.

Enfin, relevons que, sous une rédaction maladroite, le texte évoque le groupe comme s'il disposait d'une personnalité juridique à part entière puisque la loi paraît reconnaître au « groupe » l'existence d'un « siège social ». En effet, comme évoqué ci-dessus, il est fait exception au regroupement pour les organismes de logement social et les SEM agréées ayant leur siège social dans un département dans lequel aucun groupe n'y a son siège social. Par ailleurs, le législateur confère des prérogatives au groupe considéré comme une entité distincte de ses membres, qui devra élaborer par exemple « un cadre stratégique patrimonial à l'ensemble des organismes qui les constituent » ou pourra « facturer des redevances ou des cotisations aux associés ou membres du groupe en contrepartie des avantages procurés ». Dès lors, il aurait été préférable de viser les sociétés têtes de groupe ou les sociétés de coordination en fonction de la forme de regroupement choisie.

(iii) Le rôle incitatif du Ministre du Logement dans la mise en œuvre des regroupements

La loi (art. L.423-2-II modifié et L.481-1-2-II nouveau du CCH) prévoit une procédure de mise en demeure à défaut de respect de l'obligation de regroupement des organismes concernés.

Ainsi, l'organisme récalcitrant pourra être mis en demeure par le Ministre chargé du logement, de céder tout ou partie de son patrimoine ou tout ou partie de son capital à un ou plusieurs organismes d'habitation à loyer modéré ou à des SEM agréées nommément désignés, ou encore de souscrire au capital d'une société de coordination. Dans ce cas, le Ministre pourra également, après avis de la commission de réorganisation des organismes de logement locatif social mentionnée à l'article L. 452‑2‑1 du CCH, mettre en demeure un organisme d'habitation à loyer modéré, ou une SEM agréée, d'acquérir tout ou partie du patrimoine ou du capital de l'organisme récalcitrant ; une société de coordination, ainsi que ses actionnaires, pourront également être mis en demeure « de permettre à cet organisme de souscrire au moins une part sociale de la société de coordination ».

La loi ajoute qu'en cas de désaccord sur le prix d'acquisition six mois après la mise en demeure, le ministre chargé du logement le fixe lui-même après avis de la commission de réorganisation des organismes de logement locatif social mentionnée à l'article L. 452‑2‑1 du CCH.

De manière surprenante, le législateur n'a assorti ses dispositions d'aucune sanction spécifique.

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Les regroupements imposés par la loi suscitent un véritable questionnement de la part des acteurs du secteur ; certains sont déjà très avancés dans leur réflexion sur les mécanismes proposés, les autres devront rapidement se pencher sur la question afin de mûrir les modalités de leur rapprochement, en évitant toute précipitation et en cherchant à réduire le risque de « mariage » malheureux.

La loi ELAN prévoit également d'autres dispositions concernant le secteur du logement social et notamment un dispositif relatif à la restructuration des OPH et de nouvelles mesures relatives à la vente de logements sociaux.

2. L'ouverture de la transmission du patrimoine des OPH à d'autres organismes de logement social, par voie de fusion ou de scission

Jusqu'à présent, les opérations de transmission du patrimoine, par voie de fusion ou de scission, dans le secteur du logement social, ne concernaient que les SEM agréées ou les ESH qui pouvaient fusionner entre elles (art. L.411-2-1 du CCH).

De même, le Code de la construction et de l'habitation (art. L.421-7) autorisait les OPH à transmettre leur patrimoine par voie de fusion, mais uniquement à d'autres OPH ; la fusion entrainait « la dissolution sans liquidation des offices qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine à l'office public de l'habitat bénéficiaire ». La fusion était prononcée par décision du Préfet sur demande des organes délibérants des collectivités territoriales et établissements public intéressés.

La Loi ELAN a introduit un paragraphe « II » à l'article L.411-2-1 permettant désormais aux OPH de transmettre leur patrimoine par voie de fusion ou de scission à un ou plusieurs organismes mentionnés « aux deuxième à quatrième alinéas de l'article L.411-2 et à l'article L.481-1 », à savoir les SA HLM, les SA coopératives (« de production » ou « d'intérêt collectif d'habitations à loyer modéré ») les fondations d'HLM et les SEM agréées.

Cette nouveauté est introduite par quelques alinéas alors qu'elle aurait mérité des précisions complémentaires au regard des règles applicables aux sociétés bénéficiaires mais également s'agissant de la procédure décisionnelle conduisant à une telle fusion (ex : rôle de la collectivité de rattachement, rôle du Préfet,…). Espérons que le pouvoir réglementaire ou une loi ultérieure puissent nous éclairer sur ces questions.

Ainsi, il est seulement prévu que les locataires des organismes concernés seront informés (§VI de l'article) et que les représentants élus des locataires siégeant au sein du conseil d'administration ou du conseil de surveillance des organismes participant à la fusion devront désigner parmi eux de nouveaux représentants jusqu'à l'élection qui suit (§VII de l'article).

Il est ajouté que la collectivité de rattachement de l'OPH absorbé ou scindé sera rémunérée en actions de la société bénéficiaire sur la base du rapport de capitaux propres non réévalués de chacun des organismes.

S'il est logique que ce soit la collectivité de rattachement qui soit rémunérée en actions, compte tenu du fonctionnement des OPH dénués de capital, il n'en demeure pas moins que cette opération ne manque pas d'originalité au regard du droit des fusions et scissions puisque l'opération revient à rémunérer un tiers à l'opération.

Espérons que le pouvoir réglementaire s'attache notamment à éclairer les OPH sur la procédure décisionnelle conduisant à une telle fusion (ex : rôle de la collectivité de rattachement, rôle du Préfet,…).

Bien qu'il soit question de structures du même secteur d'activité (le logement social), il n'en demeure pas moins que compte tenu de ce rapprochement de structures de « cultures » distinctes, privée pour l'une et publique pour l'autre, la phase de rapprochement opérationnel devra être traitée avec soin.

3. L'ouverture en matière de vente de logements sociaux

Le Gouvernement s'est fixé comme objectifs de vendre 40.000 logements sociaux par an à compter de 2022, soit 1% du parc actuel, alors qu'aujourd'hui les ventes sont d'environ 8.000 par an#7, et ce, afin d'optimiser les capacités financières des bailleurs sociaux financièrement touchés par la hausse de la TVA sur les constructions neuves (de 5,5% à 10%) et la RLS.

Le législateur est ainsi venu simplifier certaines procédures et créer un nouvel outil juridique.

En premier lieu, un plan de mise en vente sera négocié lors de la conclusion de la convention d'utilité sociale#8(CUS) signée tous les 6 ans avec l'Etat (art. L.445-1 CCH) ; la conclusion de cette convention vaudra « autorisation de vendre pour les logements mentionnés dans le plan de mise en vente de cette convention », et ce, pour la durée de la convention (art. L.443-7 modifié du CCH). Si l'organisme souhaite aliéner des logements non expressément mentionnés dans cette convention, il devra suivre la procédure décrite à l'article L.443-7 et notamment obtenir l'accord du Préfet.

Ensuite, la loi ELAN ouvre le périmètre des acquéreurs potentiels de certains logements ; ainsi, la Loi prévoit la possibilité de vendre des logements ayant été financés par des prêts locatifs sociaux (PLS) à des personnes morales de droit privé (art. L.443-11 modifié du CCH).

Lesdits logements occupés, construits ou acquis par un organisme de logement social depuis plus de 15 ans, pourront être cédés indifféremment tant aux occupants qu'à des personnes morales de droit privé. Pour les logements vacants, la vente à des personnes morales de droit privé reste subsidiaire et demeureront prioritaires certaines personnes physiques (locataires de l'organisme dans le département, gardiens) et les collectivités territoriales. Par contre, ce mécanisme de priorité est supprimé en cas de vente de plus de 5 logements occupés ou vacants d'un même ensemble immobilier.

Cette ouverture ne concerne que les logements financés par un PLS, réduisant de manière importante l'impact de cette mesure.

En outre, les personnes morales de droit privé visées ne seront pas nécessairement des ESH, OPH ou SEM agréées.

Toutefois, quel que soit le statut des acquéreurs, ces derniers resteront tenus de respecter les clauses dérogatoires au droit commun, propres au logement social, et bénéficiant aux locataires, et ce, faute de dispositions expresses contraires ; ce qui pourrait limiter l'intérêt de nombreux acteurs privés.

Enfin, la loi prévoit la création une structure juridique dédiée à la vente de HLM : la « société de vente d'habitations à loyer modéré » (art. L.422-4 nouveau du CCH), qui aura pour seul objet l'acquisition et l'entretien de biens immobiliers appartenant à des OPH, ESH, Fondations de HLM et SEM agréées, et ce, en vue de leur revente.

Cette société, dont la forme sociale sera une SA ou une SA coopérative, ne pourra gérer ces logements elle-même ; leur gestion sera nécessairement confiée à des organismes de logement social (pas nécessairement ceux auprès desquels elle aura acquis les biens à vendre) au moyen de mandats de gestion à conclure. Les logements seront donc gérés dans l'attente de leur revente.

L'intérêt de cette structure consiste probablement dans la possibilité offerte aux acteurs du secteur de mettre en commun certains actifs qui pourront être mis en vente par des professionnels de la vente exerçant au sein de cette société.

Cependant, l'intérêt sera atténué en raison de la contrainte de la mise en concurrence des gestionnaires des actifs si cette société devait être qualifiée de pouvoir adjudicateur.

Au-surplus, ajoutons que cette société est au nombre des organismes de logement social visés à l'article L.411-2 du CCH (OPH, ESH, Fondation d'HLM) et ne dispose d'aucun assouplissement quant au panel des acquéreurs potentiels de ses biens : lesdits acquéreurs sont ceux visés à l'article L.443-11 du CCH (locataires occupants, locataires du départements, gardiens, collectivités territoriales, organismes de logement social) suivant la procédure de l'article L.443-7 du CCH (prévoyant notamment que la convention d'utilité sociale vaudra autorisation de vente pour les logements visés dans le plan de mise en vente). Il est vraisemblable que le défaut d'ouverture sur ce point n'incitera pas les acteurs du secteur à recourir à de telles structures.

Il n'est donc pas certain qu'il y ait un véritable engouement à la constitution de telles sociétés. L'avenir le dira.

***

Pour conclure :

- La Loi ELAN aura pour conséquence incontestable de redessiner le secteur du logement social dont nombre des acteurs sera impacté par les contraintes de regroupement. Il est dès lors essentiel pour les organismes concernés d'anticiper la date prévue pour ces rapprochements : à savoir le 1er janvier 2021. Ces mesures doivent être d'autant plus anticipées pour les OPH que les élections municipales sont prévues courant 2020 : il s'agit d'éviter d'éventuelles difficultés tenant à des changements de majorité municipale dans le cadre des processus de rapprochement.

- S'agissant des dispositions relatives aux restructurations d'OPH, il conviendra d'observer si, dans la pratique, les OPH profiteront de cette nouveauté pour se rapprocher du secteur privé ou s'ils préfèreront fusionner entre eux. L'usage nous dira également si l'ouverture en matière de vente de logements sociaux aura un véritable impact sur l'augmentation des ventes de logements souhaitée par le législateur.

- Enfin, il n'est pas dit, au vu des restructurations résultant de la Loi ELAN, que le législateur ne veuille de nouveau légiférer pour faciliter de plus amples regroupements.

[1] Décision n°2018-772 DC du Conseil constitutionnel du 15 novembre 2018

[2] LOI n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique

[3] La Réduction de loyer de solidarité (RLS) vise à diminuer le montant versé par l'Etat aux bénéficiaires de l'Aide personnalisée au logement (APL). Afin que cette disposition ne touche pas les allocataires, il appartient aux bailleurs sociaux de compenser la baisse de l'APL.

[4] Notamment les articles L.423-1-1 à L.423-1-3 modifiés du code de la construction et de l'habitation (« CCH ») et L.481-1-1 à L.481-1-2 nouveaux du CCH

[5] Dont 257 OPH et 226 SA HLM au 31 décembre 2016 in « Les organismes de logement social - Chiffres clés 2016 » - Plaquette éditée par le Ministère de la Cohésion des Territoires

[6] Plaquette « #Loi ELAN » éditée par le Ministère de la Cohésion des Territoires – octobre 2018

[7] Etude d'impact, projet de loi portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique en date du 3 avril 2018

[8] La convention d'utilité sociale est le contrat conclu entre un organisme HLM et le préfet de région (intervenant au nom de l'Etat) en vue de définir sa politique patrimoniale et d'investissement, la qualité de service rendu aux locataires ainsi que sa politique sociale.