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Juridique

Les promotions sur les produits alimentaires et les aliments pour animaux de compagnie sont désormais limitées en valeur et en volume

26/03/2019

Marie-Pierre Bonnet-Desplan

​A l'issue des Etats Généraux de l'Alimentation, l'une des conclusions du gouvernement fut la nécessité de réduire les promotions de vente sur les produits alimentaires et accessoirement à l'alimentation des humains, celle de leurs animaux de compagnie. L'objectif recherché était de redonner une valeur aux produits de l'agroalimentaire en espérant que cette valeur redescende dans la chaîne jusqu'à l'agriculteur.

La loi du 30 octobre 2018, dite loi «Egalim»1, annonçait la concrétisation de cet objectif2 au travers d'une habilitation en faveur du gouvernement3. L'ordonnance du 12 décembre 20184 en poursuit la mise en œuvre, avec un certain nombre de zones d'ombres.

La DGCCRF a, à cet égard, publié sa propre analyse du texte : des lignes directrices5 à considérer puisque, rappelons-le, la DGCCRF est en charge du contrôle des opérations de promotion et désormais du prononcé des amendes administratives en la matière.

La limitation des opérations promotionnelles de vente est double, en valeur de chaque produit et en volume des produits achetés par le distributeur auprès d'un fournisseur. Ce dispositif n'est, néanmoins, pas applicable aux produits périssables menacés d'altération rapide, « à condition que l'avantage promotionnel ne fasse l'objet d'aucune publicité ou annonce à l'extérieur du point de vente. ».

Outre l'encadrement des promotions de vente sur les produits alimentaires, il convient également de préciser que le gouvernement a augmenté de 10 % le seuil de revente à perte pour les denrées alimentaires et autres « pets food ». Le prix d'achat effectif est désormais affecté d'un coefficient de 1,10 et, sauf quelques exceptions, aucune revente ne peut intervenir en-deçà de ce seuil.

Enfin, on relèvera que les dispositions de l'ordonnance doivent être appliquées pendant deux années seulement et une évaluation du dispositif interviendra à l'issue de cette période.

La limitation en valeur : pas plus de 34 % du prix de vente au consommateur

Cette limitation des promotions en valeur est entrée en vigueur le 1er janvier dernier. La promotion pour un produit déterminé ne peut excéder 34 % du prix de vente au consommateur, que ce soit par réduction du prix ou par augmentation du volume pour le même prix. Cette limite inclut toutes les opérations promotionnelles réalisées sur le produit, quel que soit son auteur : le distributeur ou le fournisseur lui-même. La difficulté principale réside dans la détermination du prix de référence de la réduction, sous au moins trois angles.

1) Les promotions mises en place par les fournisseurs : Les fournisseurs souhaitent eux-mêmes promouvoir leurs produits, notamment par des offres placées sur les emballages. Evaluer le montant de la promotion qu'il est autorisé à proposer et le limiter à 34 % du prix de revente au consommateur, implique pour le fournisseur de connaître le prix auquel le distributeur revendra son produit. Or, il n'est pas censé intervenir sur la détermination de ce prix de revente ; c'est là l'un des principes de base de notre droit de la concurrence. En outre, ce prix de revente aux consommateurs peut varier d'un distributeur à l'autre.

Comment pourrait-il dès lors évaluer le montant de l'avantage qu'il propose aux consommateurs ? Sur internet, nombre de sites s'adonnent aux prix barrés et autres annonces de réductions de prix, en utilisant comme référence un prix de revente généralement « constaté ». Les fournisseurs utiliseront-ils cette référence, peu sécurisante ? Ou devront-ils s'en tenir, pour ce calcul, au seul prix de référence dont ils semblent avoir la maîtrise, à savoir le seuil de revente à perte ? Sachant que le distributeur n'est pas autorisé à revendre à perte c'est-à-dire en deçà du prix auquel il a acheté le produit auprès du fournisseur, celui-ci pourrait dès lors calculer le taux de 34% sur ce seuil de revente à perte. Mais là encore, le doute existera dans la mesure où aujourd'hui le seuil de revente à perte n'est plus le prix d'achat par le distributeur au fournisseur tel que figurant sur la facture. Le distributeur peut en effet a posteriori justifier de ristournes et autres avantages pouvant être pris en compte dans le calcul du seuil de revente à perte. Or, au moment de l'émission de la remise au consommateur, le fournisseur ne connaît pas encore de manière définitive le montant des ristournes qu'il octroiera au distributeur en fin d'année, par exemple.

Par conséquent, l'émission de bons de réduction par les fournisseurs au bénéfice des consommateurs sera en pratique délicate.

2) La variation du prix de référence dans le temps : Il s'agit d'un autre souci des auteurs d'opérations promotionnelles, qu'il s'agisse cette fois des distributeurs ou des fournisseurs. En effet, le prix de revente au consommateur servant de base au calcul des réductions de prix autorisées, est susceptible de varier dans le temps, notamment s'il a fait l'objet de promotions précédentes. Dès lors, quel prix de référence retenir ?

Dans notre ancien droit de la consommation, existait une règle stricte mais simple : le prix de référence dans les annonces de réduction de prix était le prix le plus bas pratiqué au cours des 30 jours précédant le début de l'opération. Depuis la disparition de cette règle, le prix de référence doit s'apprécier au regard du seul principe de loyauté à l'égard du consommateur tel qu'issu de la Directive 2005/29/CE du 11 mai 20056 et de sa transposition en droit français. La libéralisation - et son corollaire l'incertitude - résultant de la disparition de la « règle des 30 jours » explique sans doute en partie la floraison d'offres de réduction, par voie de prix barrés notamment, constatée sur Internet, parfois de manière quasiment permanente. Or, la jurisprudence judiciaire est rare sur le sujet puisque la plupart des litiges font l'objet de transactions avec l'Administration avant d'atteindre les tribunaux.

Un exemple éclaire l'interrogation : un produit nouveau lancé en promotion est un nouveau produit sans antériorité de vente, l'identification du prix de référence pourrait s'effectuer par rapport à son prix de vente après la fin de l'opération.

3) Les opérations complexes : Les offres avec annonce de réduction de prix sur le produit proposé (« moins x% ») tout comme les offres assorties d'une augmentation de quantité vendues (« plus % de produit offerts ») entrent clairement dans le champ de l'ordonnance. Certaines opérations plus complexes telles que dans le cas d'un produit porteur d'un bon de réduction différée affecté à un produit déterminé, amènent le doute. En effet, lorsque l'achat d'un produit A génère un bon de réduction à valoir sur un produit B identique ou différent mais émanant du même fournisseur, la limite des 34 % sera-t-elle appliquée sur le prix du produit A, sur le prix du produit B ou sur les prix additionnés des produits A et B ? La DGCCRF estime dans ses lignes directrices que devra être considéré le prix du produit B. D'autres analyses ne seraient-elles pas envisageables ?

Les avantages de fidélisation (cartes de fidélité, cagnottes, etc.) prêtent également à interrogation. Sur ce sujet, la DGCCRF opère une distinction selon que l'avantage est déclenché ou non par l'achat d'un produit déterminé. Si l'achat d'un produit précis ouvre droit à l'avantage, il sera soumis à la limitation. Dans le cas contraire (ex. points attribués en fonction d'un montant total de produits achetés dans le magasin à une certaine date), l'opération ne sera pas soumise à la limite des 34 %.

La limite en volume : pas plus de 25 % des produits du fournisseur

L'ordonnance impose une seconde limitation, ou plus exactement une troisième si l'on prend en compte le relèvement du seuil de la revente à perte. Les produits en promotion ne peuvent représenter plus de 25 % du chiffre d'affaires prévisionnel fixé par la convention annuelle entre le fournisseur et le distributeur, 25 % du volume prévisionnel de produits prévu par une convention de production de produits MDD7 ou 25 % de l'engagement de volume d'achat de certains produits agricoles. La règle des 34 % évoquée ci-dessus porte sur le prix de chaque produit alors que celle des 25 % porte donc sur le volume global de produits sujets à promotion.

1) Un volume de promotion à répartir entre fournisseur et distributeur ? La limite est globale c'est-à-dire qu'elle porte tant sur les promotions mises en place par le fournisseur que celles qui seraient décidées par le distributeur. Aussi fournisseur et distributeur devront-ils en début d'année négocier aussi une répartition entre eux?

2) Une limitation par rapport à un chiffre d'affaires prévisionnel prévu dans la convention annuelle : Ces dispositions sont, selon l'ordonnance, applicables aux conventions établies pour l'année 2019, y compris celles conclues avant la publication de l'ordonnance, ce qui peut surprendre et imposera peut-être la conclusion d'un avenant à la convention. Or, l'article L. 441-7 du Code de commerce fixant le contenu de la convention unique ne prévoit pas (du moins pas encore) l'obligation d'indiquer un « chiffre d'affaires prévisionnel ». Si la loi Egalim prévoit bien un aménagement de la convention annuelle par voie d'ordonnance, à ce jour, le texte attendu et portant modification des articles L.441-7 et suivants du code de commerce n'a pas été promulgué.

On devrait dès lors considérer l'ordonnance du 12 décembre 2018 comme un texte spécial devant s'appliquer dès à présent cumulativement avec l'article L 441-7. Cette analyse est celle retenue par la DGCCRF. Elle laisse pourtant subsister des difficultés car l'ordonnance reste silencieuse sur le chiffre d'affaires qu'il convient de retenir, sa période de référence (quid par exemple en cas de contrats pluriannuels ?), son assiette, les conséquences d'un différentiel entre le prévisionnel et le réel, etc.

Les sanctions

Une nouvelle fois, le contrôle du respect du texte et le prononcé de la sanction sont confiés à l'Administration. Les promotions excédant l'une des deux limitations susvisées sont sanctionnées par une amende administrative d'un montant qui ne peut excéder, pour les personnes morales, 375 000 €8 ou la moitié des dépenses de publicité effectuées au titre de l'avantage promotionnel. Le maximum de l'amende sera doublé en cas de réitération du manquement.

L'imputabilité de la responsabilité du manquement reste à déterminer : le fournisseur et le distributeur sont en effet susceptibles de lancer des opérations dont la validité au regard de ces seuils dépend des pratiques de l'un et de l'autre.

Sur les interrogations que l'on peut avoir sur l'efficacité de ces mesures par rapport à l'objectif affiché- le maintien ou la revalorisation du prix des produits agricoles- on notera l'avis très réservé de l'Autorité de la concurrence9. Peut-être observera-t-on un changement de comportement des consommateurs tant habitués à la promotion, un regain de créativité marketing des fournisseurs et des distributeurs, ou plus simplement le report des politiques de promotion vers des univers de produits plus libres.

[1] Loi n°2018-938 du 30 octobre 2018 pour l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous, publiée au JO du 1er novembre 2018

[2] Ce texte a également interdit l'utilisation du terme « gratuit » pour la promotion des produits alimentaires

[3] Article 15 de la loi Egalim

[4] Ordonnance n° 2018-1128 du 12 décembre 2018 relative au relèvement du seuil de revente à perte et à l'encadrement des promotions pour les denrées et certains produits alimentaires, qui a été publiée au JO du 13 décembre 2018

[5] Lignes directrices de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, 5 février 2019

[6] Directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur

[7] Marques de distributeur, entendues hors MDD sur étagère

[8] L'amende est de 75.000€ pour les personnes physiques

[9] Autorité de la concurrence, Avis n°18-A-14 du 23 novembre 2018

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