Le mécénat dans l’environnement de la commande publique

​Depuis plusieurs années, la pratique du mécénat dans le secteur public tend à se développer. Ce mode de financement, s'il est intéressant pour les personnes publiques, reste néanmoins porteur d'un certain nombre de problématiques juridiques qu'il convient de circonscrire.

Si la notion même de mécénat n'entre a priori pas dans le champ d'application des règles de la commande publique#1 tout risque de requalification en marché public d'une opération conduite sous ce régime juridique ne peut être écarté. En pratique, il est délicat de chercher à combiner les deux notions en tentant d'inscrire une opération de mécénat dans le cadre de la passation d'un marché public. Enfin, il convient d'être particulièrement attentif à certaines pratiques qui peuvent apparaître séduisantes de prime abord.

Il est précisé que les développements qui suivent s'inscrivent dans le cadre du mécénat en nature ou de compétences, et non du mécénat sous forme de transfert de fonds, lequel ne relève pas de la sphère de la commande publique.

Absence a priori de risque de requalification en marché public

Par principe, mécénat et marché public ne devraient pas avoir vocation à se rencontrer. Le mécénat est un acte confinant au don, caractérisé par une intention libérale où seules des contreparties d'ordre symbolique sont admises quand un marché public reste avant tout un contrat engageant des contreparties réciproques : un marché public est nécessairement un contrat impliquant que le fournisseur d'une personne publique soit rémunéré.

Cette évidence est retranscrite par l'article 4 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics#2 qui dispose que « les marchés sont les contrats conclus à titre onéreux par un ou plusieurs acheteurs soumis à la présente ordonnance avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services ». A l'inverse, les contrats conclus à titre gratuit sont exclus du champ d'application des règles de la commande publique, étant précisé qu'au sens de la jurisprudence#3, un simple remboursement de frais présente un caractère onéreux.

Dans ce contexte, par définition, une opération de mécénat ne peut être regardée comme un marché public dans la mesure où elle est effectuée selon un principe de gratuité résultant d'une disproportion manifeste entre les contreparties allouées et le don consenti dans le cadre du mécénat, eu égard au caractère « symbolique » des contreparties. Les contreparties que peut retirer le mécène sont en effet très éloignées de la valeur réelle des prestations qu'il fournit à la collectivité.

En matière de mécénat d'entreprise, bien qu'il n'y ait aucun fondement légal, il est considéré que la limite des contreparties autorisées est de 25 % de la valorisation de la prestation offerte.

Il est à noter cependant que cette limite ne saurait lier le juge dans son appréciation du caractère « onéreux » d'un contrat au sens du droit de la commande publique. Le juge s'attache à appréhender l'ensemble des contreparties dont un prestataire peut bénéficier afin de déterminer si une relation économique comparable à un marché public a pu se nouer ou non#4 entre les parties, et ce d'autant qu'il n'exige pas une stricte équivalence entre les contreparties et le montant des prestations rendues au bénéfice de la personne publique.

Impossibilité d'écarter tout risque de requalification

Compte tenu de ce qui précède, il n'est pas envisageable d'écarter a priori tout risque de requalification au regard des difficultés de quantification des contreparties retirées par le mécène, fût-ce sous forme de retour sur investissement par la promotion de son image.

Par ailleurs, ces contreparties prennent des formes diverses (mise à disposition de salles, invitations, apposition du logo du mécène, etc.) que le juge s'emploie à faire entrer dans le cadre de la valorisation. En droit de la commande publique, la notion de « prix » dépasse en effet le simple cadre d'un transfert financier et toute contrepartie, quelle que soit sa forme, peut entrer dans la recherche de l'équilibre de la relation économique entre le mécène et la collectivité bénéficiaire.

En outre, le « prix » n'est pas nécessairement versé par la personne publique elle-même. À titre d'exemple, dans le cadre de la jurisprudence Decaux#5, le juge a considéré que le prix du marché résidait dans la possibilité pour cette société de se rémunérer sur les recettes publicitaires des panneaux apposés sur le mobilier urbain fourni à la collectivité. De manière générale, le juge n'hésite pas à requalifier en marché public toute forme de contrepartie perçue par le partenaire, directement liée à la prestation que celui-ci fournit.

Il convient de rappeler, en premier lieu, que la valorisation des 25 % des coûts est souvent effectuée par le mécène lui-même, sans capacité réelle de la personne publique de procéder elle-même à une telle valorisation ou sans possibilité de la contrôler réellement. En second lieu, certaines contreparties en nature rendues par la personne publique au bénéfice du mécène peuvent être soit sous-valorisées par rapport à leur coût réel, soit très difficilement valorisables en pareille hypothèse, le juge s'attachera à déterminer si ces contreparties représentent une quasi-gratuité ou si, à l'inverse, elles se rapprochent d'un « prix » susceptible d'entraîner une requalification. Comme indiqué précédemment, il en va notamment ainsi dans l'hypothèse où le « retour sur investissement » du mécène réside dans des actions de communication - mention du nom sur des supports de communication, par exemple -, très difficilement quantifiables et qui peuvent être considérées comme une véritable contrepartie au mécénat, dépassant un caractère symbolique.

La prudence reste donc de mise, et une transparence et une sincérité dans le mode de calcul des contreparties s'imposent afin d'éviter autant que possible tout risque de requalification d'une subvention en contrat qui aurait dû relever des règles de la commande publique. Le risque est important dans la mesure où, indépendamment des conséquences civiles et/ou disciplinaires, les manquements peuvent être sanctionnés sur le fondement de l'article 432-14 du code pénal relatif au « délit de favoritisme » dans la mesure où l'opération de mécénat considérée, requalifiée en marché public, n'a pas fait l'objet des mesures de publicité et de mise en concurrence prévues par les textes.

La difficile coexistence entre les deux régimes

Certains opérateurs sont tentés, dans une intention louable de procéder à la sécurisation juridique d'une opération de mécénat, de combiner les deux régimes juridiques en insérant dans une procédure de passation d'un marché public un volet en lien avec le mécénat - à titre d'exemple, en valorisant, au titre des critères d'analyse des offres, les propositions des candidats qui s'inscrivent en tout ou partie dans ce régime. Or, le droit de la commande publique s'accommode mal de telles expérimentations pour plusieurs raisons, qui invitent là encore à la prudence.

D'une part, la règle de « l'offre anormalement basse » fait en principe obstacle à une offre qui serait déposée sous le régime du mécénat. L'article 60 du décret du 25 mars 2016#6 relatif à cette notion ne semble pas faire entrer parmi les cas de justification d'une offre significativement plus basse que la concurrence la structuration de tout ou partie de l'offre sous le régime du mécénat.

D'autre part, l'utilisation même d'un critère relatif au mécénat semble en contradiction avec l'article 62, II, du décret susvisé qui dispose que, « pour attribuer le marché public au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : 1° Soit sur un critère unique qui peut être : a) Le prix, à condition que le marché public ait pour seul objet l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d'un opérateur économique à l'autre ; b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie [...] ; 2° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché public ou à ses conditions d'exécution [...] ».

En cas de recours au critère unique du prix ou du coût, on imagine mal qu'un tel critère soit évalué sur la base d'une offre de mécénat : quid de l'égalité de traitement des candidats dans une hypothèse où la collectivité accepte ou contraint les opérateurs à déposer tout ou partie de leurs offres dans le cadre du régime du mécénat ? A l'heure où la logique des textes est de permettre aux petites et moyennes entreprises (PME) « d'exister » dans la commande publique - comme en témoignent la généralisation de l'obligation d'allotissement et la suppression par la loi Sapin II de la possibilité de déposer des offres variables#7 -, accepter que des candidats déposent leurs offres selon un principe de gratuité pourrait être regardé comme discriminatoire entre des grands groupes, qui peuvent se permettre de conduire une politique de mécénat, et des petites entreprises ou des artisans, qui se trouvent face à l'impossibilité économique de contractualiser avec l'administration sur de telles bases#8. A supposer qu'une pluralité de critères soient retenus - cas le plus fréquent - et outre le caractère potentiellement discriminatoire d'une telle approche, on voit mal comment rattacher l'utilisation d'un tel critère à l'objet du marché.

Ces contraintes juridiques conduisent normalement à considérer comme potentiellement illégale une procédure de passation de marché public dans laquelle serait utilisé un critère «mécénat» ou à accepter une offre qui serait en tout ou partie structurée dans le régime juridique du mécénat.

Focus sur les pratiques à éviter

Le marché est riche de propositions qui peuvent apparaître séduisantes de prime abord, mais qui peuvent également être source de problématiques juridiques.

Sur le fond, ces propositions consistent souvent pour un mécène à offrir une prestation dans le cadre du mécénat - par exemple, la fourniture d'un matériel -, mais à s'assurer une rentabilité économique par la suite en verrouillant les possibilités pour la personne publique de faire appel à d'autres prestataires (pour des motifs techniques ou juridiques) pour les prestations associées au matériel (maintenance, fournitures, etc.). Dans tous les cas, ces propositions sont à risque par rapport au droit de la commande publique car il n'est pas envisageable qu'une personne publique concoure elle-même au fait de ne pouvoir passer que par un seul fournisseur, situation qui serait vraisemblablement regardée par le juge comme le fait que la personne publique a organisé elle-même une absence de mise en concurrence tout en se rattachant à des exceptions aux procédures de mise en concurrence prévues par les textes (exclusivité technique, droits de propriété intellectuelle, etc.).

Naturellement, il est également proscrit de recourir à une pratique consistant à subordonner l'acceptation d'une offre à une promesse de mécénat : s'il n'est naturellement pas interdit à une entreprise, par ailleurs mécène d'une personne publique, de présenter sa candidature à l'attribution d'un marché public, aucun lien ne doit être établi entre les actions de mécénat et l'attribution desdits marchés.

Pour minimiser les risques, une solution peut consister à rédiger des guides des bonnes pratiques en matière de mécénat ou des chartes. Plusieurs entités publiques du secteur culturel se sont engagées dans cette voie (ministère de la Culture, musée du Louvre, musée du Quai Branly), de même que des collectivités locales (commune de Valence).

* Cet article a été publié dans la revue JurisAssociations, 569, 1er décembre 2017

1 Le dossier du numéro 576 de Juris associations sera consacré à la commande publique. Pour un précédent dossier, v. « Commande publique — Décodage immédiat », JA n° 531/2016, p.16

2 Ord. n° 2015-899 du 23 juillet 2015, JO du 24

3 CJUE, 19 décémbre 2012, aff. C-159/11

4 A titre d'exemple pour une qualification de marché public non retenue : T. confl., 7 avril 2014, n° C 3949

5 CE, 4 novembre 2005, n° 247298

6 Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, JO du 27

7 L. n° 2016-1691 du 9 déc. 2016, JO du 10, art. 39, mod. ord. n° 2015-899, préc., art. 32

8 « Mécénat et marchés publics », Les Repères Admiral n° 2, 2012