Le fonds de pérennité : Un nouvel instrument juridique hybride de transmission et de détention d’entreprise

Lors des débats parlementaires dans le cadre de l'adoption de la loi Pacte, M. Bruno Le Maire, Ministre de l'Économie, avait déclaré qu'« Avec la création du fonds de pérennité, la France se dote enfin d'un statut permettant de protéger de manière durable le capital de nos entreprises pour assurer leur croissance à long terme ». Face au succès à l'étranger des fondations dites actionnaires, la France se devait de réagir et de créer un environnement juridique favorable au développement du tissu économique du pays, tout en préservant une visée philanthropique afin de favoriser des missions d'intérêt général.

La loi Pacte publiée le 23 mai 20191 crée donc un nouveau véhicule juridique, le fonds de pérennité2. Mais, précisons qu'elle modernise également le régime de la fondation reconnue d'utilité publique (FRUP)3.

La volonté de certains acteurs d'introduire dans le droit français des mécanismes inspirés de modèles économiques et sociétaux étrangers, notamment de l'Europe du Nord, a conduit de nombreuses réflexions en vue d'assouplir le régime juridique de la fondation reconnue d'utilité publique pour l'autoriser à détenir des titres de sociétés commerciales, qui lui procureraient, via la distribution de dividendes, les financements nécessaires à la réalisation des actions d'intérêt général de la FRUP.

La loi du 2 août 2005 en faveur des PME ou loi « Dutreil » avait certes permis aux FRUP de détenir ou de recevoir, par voie d'apport, des titres de sociétés mais dans un contexte lié aux cessions et transmissions d'entreprises.

En outre, le statut réglementé de la FRUP contraint celle-ci et ses dirigeants à agir dans le strict cadre des principes dits de spécialité de son objet social et du respect de l'intérêt général, ce qui limite fortement un rôle d'actionnaire plein et entier dans un groupe de sociétés.

Ces raisons expliquent vraisemblablement que seules 4 FRUP aient été constituées en France.

Néanmoins, ce chiffre ne tient pas compte des autres formes de fondations dites actionnaires, notamment des fonds de dotation.

Avec la loi Pacte, le législateur a clarifié le paysage philanthropique et économique français.

Ce texte consacre ainsi la FRUP comme outil majeur de l'action philanthropique. Il assouplit la portée du principe de spécialité et permet à la FRUP de détenir dans toutes circonstances des titres de sociétés, sous réserve de ne pas s'immiscer dans la gestion de ces sociétés.

Mais, l'une des nouveautés contenues dans la loi Pacte réside dans la création d'un nouveau véhicule juridique, le fonds de pérennité, qui a une vocation économique et capitalistique affirmée afin de préserver et pérenniser la détention du capital d'une entreprise ou groupe d'entreprises. Son objectif capitalistique et patrimonial est affirmé.

Le fonds de pérennité n'est pas un organisme sans but lucratif (OSBL), même s'il peut notamment s'adjoindre les services d'un fonds de dotation afin de réaliser ou de financer des missions d'intérêt général. Il ne peut donc bénéficier des règles fiscales propres au mécénat ou disposer d'un statut fiscal propre aux OSBL.

La constitution du fonds de pérennité

Le fonds de pérennité est constitué par l'apport gratuit et irrévocable des titres de capital ou de parts sociales d'une ou de plusieurs sociétés exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale ou agricole, ou détenant directement ou indirectement des participations dans une ou plusieurs sociétés exerçant une telle activité. Ce fonds gère ces titres ou parts, exerce les droits qui y sont attachés et utilise ses ressources dans le but de contribuer à la pérennité économique de cette ou de ces sociétés et peut réaliser ou financer des œuvres ou des missions d'intérêt général.

Ainsi, avant tout, le fonds de pérennité a une vocation économique qui est de détenir irrévocablement des titres de sociétés et de participer à l'animation de la société qu'il détient. Sauf autorisation judiciaire nécessitée par la préservation économique de la société détenue, le fonds ne sera pas en mesure de céder les titres qu'il détient pour deux raisons essentielles :

- En premier lieu, il doit en conserver le contrôle, au sens de l'article L. 233-3 du Code de Commerce, ce qui implique qu'il ne pourra jamais diminuer sa participation en-dessous du seuil de majorité requis pour conserver le contrôle ;
- En second lieu, il est loisible à l'apporteur des titres de définir à quelle hauteur les titres apportés seront frappés d'inaliénabilité (jusqu'à 100% de l'apport réalisé).

Le fonds de pérennité peut utiliser ses ressources afin de « réaliser ou financer des œuvres ou des missions d'intérêt général ». Ce qui lui offre la possibilité soit d'assurer le financement d'une œuvre ou d'une mission d'intérêt général dont la gestion est assurée par un tiers, soit d'en assumer directement la construction, l'organisation et la gestion, notamment via un fonds de dotation.

Outre des titres de sociétés, il pourra également détenir « des biens et droits de toute nature qui peuvent lui être apportés à titre gratuit et irrévocable ». L'étendue des actifs concernés n'a pas encore été définie (ie. Immeuble, créance, numéraires, autre actif en nature…). De même, les modalités de leur acquisition par le fonds restent à être précisées du fait que « le fonds de pérennité dispose librement de ses ressources dans la limite de son objet ».

Un formalisme de constitution simplifié

La constitution du fonds de pérennité résultera d'une déclaration de constitution auprès de la Préfecture, assortie du dépôt de ses statuts et de la liste des titres apportés sous condition d'inaliénabilité. Le fonds obtiendra sa personnalité morale dès réalisation de cette déclaration et publication au Journal Officiel de la déclaration faite en Préfecture. Les modalités de création d'un fonds de pérennité apparaissent simples au regard de ce qui prévaut pour les FRUP.

Nature des titres apportés ou légués

Les titres qui peuvent être apportés au fonds de pérennité sont tant des parts de sociétés de personnes que des titres de sociétés par actions, et à défaut de restriction expresse, des titres de sociétés françaises ou étrangères. Sont concernés à la fois les titres de sociétés opérationnelles, mais aussi ceux de sociétés holding. Un apport de la nue-propriété des titres est juridiquement possible, sous réserve de respecter les conditions de contrôle au sens de l'article L 233-3 précité, mais présente a priori un intérêt limité compte tenu du régime fiscal de l'apport (comme nous l'évoquerons ci-après) et priverait le fonds de pérennité de ressources pendant la durée de l'usufruit.

En raison de l'apport irrévocable des titres ou parts de sociétés, la donation à titre temporaire d'usufruit parait devoir être écartée.

L'apport peut être réalisé au profit d'un fonds constitué du fait l'apport, ou à un fonds préexistant, et ce, soit du vivant du détenteur des titres, soit à raison du décès du titulaire des titres dès lors qu'un legs a été prévu par voie testamentaire en ce sens. Le testament désignera une ou plusieurs personnes chargées de sa constitution, lesquelles personnes disposeront d'une année pour que le fonds acquière la personnalité morale, à défaut de quoi le legs sera nul.

Cette condition de délai conduit naturellement à devoir privilégier une action du vivant d'un chef d'entreprise pour pérenniser le capital de son entreprise.

Enfin, que l'on qualifie l'apport à titre gratuit (qui recouvre par un cheminement sémantique étrange une libéralité ou encore une donation), de véritable apport (mais sans contrepartie) ou de donation au profit du fonds, il pourra en tout état de cause être réalisé par acte sous seing privé ou par voie de don manuel s'agissant d'actions ou parts de sociétés.

Une gouvernance contrôlée

Le fonds de pérennité est dirigé par un conseil d'administration composé d'au moins trois membres. Il a tous pouvoirs pour agir au nom du fonds dans la stricte limite de son objet. Une rédaction fine de l'objet statutaire du fonds est donc absolument primordiale. Se trouve adossé au conseil d'administration, un comité de gestion chargé du suivi permanent des sociétés dont les titres ont été, en tout ou partie, apportés au fonds de pérennité ; il formule également des recommandations quant à la gestion financière de la dotation, l'exercice des droits attachés aux titres détenus, et plus généralement toute actions liées à la qualité d'associé qu'a le fonds dans ces sociétés.

En plus d'établir un bilan et un compte de résultat, le fonds de pérennité devra s'adjoindre les services d'un commissaire aux comptes lorsque ses ressources dépasseront 10.000 € à la clôture du dernier exercice. Le commissaire aux comptes aura une obligation d'établir un rapport spécial sur la gestion du fonds de pérennité qui sera notamment soumis au comité de gestion et à l'autorité administrative (non définie à ce jour, mais qui pourrait être les services de la Préfecture).

Chaque année, le fonds devra adresser à l'autorité administrative un rapport d'activité comprenant les comptes annuels et le rapport du commissaire aux comptes. Les modalités d'exécution de cette obligation devraient être définies ultérieurement par décret. En cas de dysfonctionnements graves constatés par l'autorité administrative et après mise en demeure restée infructueuse de se mettre en conformité, l'autorité judiciaire pourra être saisie aux fins d'une dissolution judiciaire du fonds.

En définitive, le fonctionnement du fonds de pérennité est beaucoup plus souple que celui d'une FRUP mais le fonds reste sous le contrôle des autorités administratives.

L'hybridation du régime fiscal

Le fonds de pérennité n'étant pas un organisme sans but lucratif, il relève du droit commun de l'impôt sur les sociétés pour les revenus de ses placements et participations, ainsi que de ses activités.

C'est ainsi que les revenus des titres de sociétés dont il sera actionnaire ou associé relèveront en principe du régime propre aux revenus des titres de participation (imposition sur une quote-part de frais et charges).

Les dons consentis au fonds de dotation qui lui serait adossé, devraient relever du régime fiscal du mécénat des entreprises, si l'action du fonds de dotation s'inscrit dans l'intérêt général tel que défini à l'article 238 bis du Code général des impôts (CGI).

L'apport de titres effectué de façon irrévocable, réalisé à titre gratuit, relève du régime fiscal emprunté au pacte Dutreil. Le législateur a en effet modifié l'article 787 B du CGI pour préciser que l'apport de titres à un fonds de pérennité relevait du régime des droits de donation spécifique en cas de conclusion d'un engagement collectif de conservation de titres de sociétés.

Outre la phase d'apport, le fonds de pérennité peut être également signataire de pactes Dutreil existants.

Ainsi, l'apport de titres sera exonéré à hauteur de 75% de sa valeur et soumis au taux de droit de donation applicable entre tiers, soit 60%. En cas d'apport en pleine propriété avant les 70 ans de l'apporteur, l'opération pourra bénéficier de la réduction des droits de mutation de 50% de l'article 790 du CGI, ce qui limitera le coût fiscal des droits de donation sur l'apport des titres à un taux effectif de 7,5% de la valeur des titres apportés.

Il convient de rappeler qu'un apport de titres à une FRUP (sous conditions) ou à un fonds de dotation (si respect de l'intérêt général) peut être exonéré totalement de droits de donation4.

Si le coût fiscal lié à l'apport de titres à un fonds de pérennité peut apparaître significatif, celui-ci n'intervient qu'une seule fois par opposition à une transmission successorale répétée entre plusieurs générations visant à détenir le capital du groupe de l'entreprise familiale.

Il convient de ne pas oublier le financement des droits de donation sur l'apport de titres. Le recours au régime du paiement des droits de mutation à titre gratuit différé pendant cinq ans à compter de la date d'exigibilité des droits et, à l'expiration de ce délai, fractionné sur une période de dix ans ne doit pas être écarté, sous réserve des conditions prévues par ce mécanisme, compte tenu des taux actuels du crédit ainsi accordé (le taux d'intérêt normal pour 2019 est fixé à 1,3% et 0,4% pour le taux réduit).

Le coût fiscal et financier de l'apport à un fonds de pérennité sera à prendre en considération lors de l'examen des voies possibles pour sécuriser et pérenniser une entreprise ou groupe d'entreprises familiales au-delà de plusieurs générations.

Une dissolution possible

Outre le cas de la dissolution-sanction évoqué précédemment, les statuts du fonds de pérennité peuvent également prévoir les cas et modalités de sa dissolution. Les statuts devront prévoir le bénéficiaire de l'actif. A défaut, l'actif net sera transmis à un autre fonds de pérennité, une FRUP ou un fonds de dotation.

Cette mutation subira la fiscalité de transmission à titre gratuit en fonction de la qualité du bénéficiaire : s'il s'agit d'une personne physique, le taux sera de 60%5.

Dès lors, l'apport à un fonds de pérennité est quasiment sans retour et toute tentative d'utiliser le fonds de pérennité comme un véhicule de portage d'un patrimoine privé ou professionnel est à proscrire.

Le fonds de pérennité ne peut être, en ce domaine, un substitut du trust ou une fiducie libéralité qui fait défaut dans le paysage patrimonial français.

La contrainte de la réserve héréditaire

La libéralité constituée par l'apport des titres au fonds de pérennité pourra être réduite en cas de dépassement de la quotité disponible et si les héritiers de l'apporteur en font la demande dans le cadre du règlement de sa succession. Compte tenu de l'objet en jeu, on peut penser que le cas sera fréquent et pourra poser quelques contraintes pour le fonds, qui devra indemniser en valeur ou en nature les héritiers, à hauteur du dépassement de la quotité disponible.

Cette difficulté peut être levée si les futurs héritiers renoncent préalablement à attaquer ce dépassement, en signant un acte authentique de renonciation anticipée à l'action en réduction (RAAR). Cet outil, rarement utilisé jusqu'à présent, pourra trouver toute son utilité ici dès lors que l'ensemble des acteurs familiaux aura adhéré à un projet commun d'entreprise fondé sur le fonds de pérennité.

Outil patrimonial ou outil philanthropique : le meilleur des deux mondes ?

Le fonds de pérennité, tel qu'issu de la loi Pacte, est assurément un outil à multiples facettes. D'abord par sa multiplicité d'objets : être actionnaire de société, réaliser des œuvres ou missions d'intérêt général, ou encore détenir des actifs de toute nature, le fonds de pérennité va beaucoup plus loin que les outils juridiques actuels, et en concentre les missions.

Son rôle en matière de gouvernance des sociétés qu'il contrôlera sera vraisemblablement primordial.

Il préserve également le capital social et la gouvernance des sociétés composant sa dotation contre toute intrusion extérieure et ancre dans le temps les valeurs de ces entreprises.

Il peut être le garant des valeurs et de l'éthique portées par le dirigeant du groupe qui seront ainsi préservées après la disparition du fondateur, en s'inscrivant dans une logique de long terme.

Il peut être un outil favorisant la mise en place d'une entreprise à mission telle que définie dans la loi Pacte6, par la constitution d'un bloc actionnarial fort et intangible au capital de sociétés commerciales.

Son utilisation laisse entrevoir des possibilités nouvelles en termes de structuration et de stratégies patrimoniales. La sortie, totale ou partielle, de l'entreprise du patrimoine familial et son affectation à un fonds de pérennité ne doit pas être vue comme une perte, mais comme une opportunité de faire durer l'entreprise dans le temps, en faisant notamment échapper cet actif au cycle infini des transmissions successorales, ou à l'incertitude liée au choix d'un repreneur capable dans la famille et désireux de s'investir dans une aventure entrepreneuriale.

Il ne faut pas oublier que les importantes contraintes liées à la réserve héréditaire et à la perte d'une source essentielle de revenus par la famille ne sont pas insurmontables. Des solutions existent.

[1] Loi n°2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, publiée au JORF du 23 mai 2019

[2] Art. 177 de la loi PACTE

[3] Art. 178 de la loi PACTE

[4] Art. 795 A du CGI

[5] Art. 777 du CGI

[6] Art. 176 de la loi PACTE