Incendie et bail commercial : des effets alternatifs en fonction des responsabilités établies

L'incendie entraîne nécessairement des conséquences sur le devenir des obligations réciproques des parties lorsque la chose a été en tout ou partie emportée par les flammes.

L'incendie peut avoir totalement ou partiellement détruit la chose louée entravant l'exécution du contrat de bail puisque le bailleur n'est plus en mesure de délivrer la chose initialement louée.

Les conséquences d'un sinistre affectant la chose louée sont prévues aux articles 1722 et 1741 du Code civil qui régissent respectivement l'hypothèse d'une destruction par cas fortuit et l'hypothèse générale de la perte de la chose.

Ces textes, aux termes généraux, sont notamment applicables aux baux civils, aux baux d'habitation mais aussi aux baux commerciaux#1 et visent tous sinistres susceptibles de frapper la chose louée (comme l'incendie).

Ces deux articles ne prévoient pas deux régimes concurrents mais bien alternatifs compte tenu de l'origine du sinistre. L'article 1722 s'applique à l'hypothèse de la perte par cas fortuit, l'article 1741 lui, ne trouvera à s'appliquer que dans l'hypothèse d'une perte de la chose imputable à l'une des parties.

Aussi, la présomption mixte de responsabilité évoquée dans notre précédent article est d'une importance capitale puisque l'imputation de l'incendie au locataire peut résulter non seulement de sa faute mais également de son incapacité à démontrer l'une des trois causes d'exonération légale.

I. L'incendie de la chose causé par un cas fortuit : l'article 1722 du Code civil
Le champ d'application de l'article 1722 est limité à la destruction par cas fortuit qui est une cause étrangère exonératoire de responsabilité répondant à la même définition que la force majeure, c'est-à-dire que l'évènement doit être imprévisible, irrésistible et extérieur#2.

L'étendue de la destruction, clé de voute du régime de l'article 1722 du Code civil
Ce texte propose une alternative en lien avec le degré de destruction de la chose louée :

- Lorsque la chose est totalement détruite, le bail est alors résilié de plein droit.
- Lorsque la chose n'est détruite qu'en partie, seul le locataire peut demander une diminution du prix ou la résiliation du bail.

L'étendue de la destruction entraîne des conséquences sur le régime applicable. Or, le curseur permettant de déterminer l'étendue de la destruction est profondément casuistique et dépend des circonstances de l'incendie et de son importance.

La destruction partielle de la chose

La destruction est réputée partielle, aux termes de la jurisprudence, dès lors qu'une partie de la chose ne peut plus être conservée sans dépense excessive et devient ainsi impropre à l'usage auquel elle est destinée#3.

Ainsi, alors que les dégâts impliquaient sa reconstruction, la Cour de cassation a jugé partiellement détruit un bâtiment de 600 m² dès lors que la société locataire n'avait pas cessé son activité la poursuivant dans des bureaux d'une superficie de 82 m² et sur les onze emplacements de parking faisant partie de l'assiette du bail#4.

L'appréciation de l'étendue de la destruction peut également prendre en compte des éléments postérieurs au sinistre et notamment le coût des travaux de reconstruction effectués suite au sinistre.

En ce sens la Cour de cassation a pu considérer que les locaux n'avaient pas été entièrement détruits par l'incendie en tenant compte, en l'espèce, du fait que les experts de l'assurance et un architecte avaient estimé possible la reconstruction du local endommagé et que celle-ci avait été réalisée pour un coût n'excédant par le prix de la chose louée#5.

La destruction totale de la chose

Au-delà de l'altération totale de la chose louée, la Cour de cassation assimile une destruction physique partielle d'un bâtiment à la destruction totale au sens du Code civil lorsque le sinistre a rendu la chose impropre à sa destination#6.

L'impropriété à sa destination a, par exemple, été retenue :
- après un arrêté de fermeture d'une durée de trois mois suite à un incendie rendant impossible la jouissance des lieux par le locataire#7.
- lorsque les locaux sont inexploitables pour des raisons de solidité et de sécurité ne permettant pas de les conserver en l'état suite à un incendie#8.
- lorsque l'incendie a détruit la toiture des deux hangars loués et entièrement l'immeuble à usage d'habitation#9.

Dans le même sens, la destruction est qualifiée de totale dans le cas où l'incendie a provoqué des dommages tels que le couvert n'est plus assuré#10.

Est également assimilée à une destruction totale, la destruction partielle de la chose lorsque le coût des travaux de réfection excède la valeur du bien#11.

Par un arrêt du 8 mars 2018 recevant une large diffusion, la Cour de cassation#12 vient d'ailleurs d'affirmer avec force cette construction jurisprudentielle qui contribue à préciser la notion de destruction totale en y assimilant certaines destructions partielles. En effet, la Cour de cassation estime : « Que doit être assimilée à la destruction en totalité de la chose louée l'impossibilité absolue et définitive d'en user conformément à sa destination ou la nécessité d'effectuer des travaux dont le coût excède sa valeur ».

Les difficultés pratiques

Toutefois, il peut être difficile d'apprécier si l'étendue des dégâts est susceptible de qualifier une destruction partielle ou totale.

En matière d'incendie, le simple dépôt de suie serait-il de nature à qualifier une destruction totale alors que le bâtiment ne serait plus exploitable durant plusieurs mois le temps du nettoyage ? Cela dépendrait-il de la proportion ou de l'affectation de la surface affectée ? A partir de quelle durée d'inexploitation faudrait-il considérer l'immeuble détruit en totalité ?

La jurisprudence ne permet pas de répondre clairement à ces questions.

En effet, il s'agit d'une appréciation factuelle qui impose, dans la majorité des cas, le recours à des mesures d'expertises ou de constatations.

Pourtant, la réponse à ces questions est importante pour les parties dans la mesure où tant que le bail n'est pas considéré résilié, le preneur reste tenu du paiement du loyer.

Ainsi, il peut être opportun de prévoir, dès la conclusion du bail, des stipulations permettant de caractériser les notions de destructions partielles ou totales au regard du temps d'inexploitation des locaux ou encore en fonction des zones affectées par le sinistre (proportion des surfaces inexploitées, zones de vente ou réserves affectées,…).

La combinaison de ces critères contractuels associés à l'intervention d'un expert amiable, pourrait probablement, dans certains cas, permettre d'écarter la saisine du juge (et les délais judiciaires).

Conséquences de la destruction de la chose par cas fortuit

Les deux régimes organisés par l'article 1722 du Code civil emportent, que la destruction soit totale ou partielle, des effets communs sur les relations entre les parties.

L'effet de la destruction totale : la résiliation de plein droit du bail

La résiliation intervient de plein droit au jour du sinistre#13 puisque le bailleur ne peut plus assurer son obligation de délivrance.

Dans un souci de transparence et de sécurisation des relations entre le bailleur et le locataire, il est conseillé d'établir un acte signé des parties constatant la destruction totale de la chose louée et la résiliation de plein droit du bail à la date du sinistre. Pour autant, en cas de désaccord portant tant sur l'étendue de la destruction que sur la survenance ou non d'un cas fortuit, les parties n'auront pas d'autre choix que de saisir la juridiction compétente afin tout d'abord de voir désigner un expert judicaire et ensuite d'obtenir une décision judiciaire statuant sur leur(s) point(s) de désaccord.

Par ailleurs, s'agissant d'une résiliation de plein droit exempte de manquement aux stipulations contractuelles, les dispositions de l'article L. 145-41 du Code de commerce applicables aux baux commerciaux, qui imposent un commandement préalable à la résiliation, ne sauraient trouver application#14.

L'effet de la destruction partielle : l'option du locataire

En cas de destruction partielle, un mécanisme d'option laisse au locataire, et à lui seul#15, le choix entre, d'une part, demander une diminution du prix ou, d'autre part, demander la résiliation du bail.

Toutefois, ce droit d'option est source de difficultés en pratique.

Lorsque le locataire demande une diminution du prix, il apparaît que l'étendue de cette diminution dépendra de l'étendue de la destruction partielle et donc d'une appréciation profondément casuistique.

Quant à la résiliation, celle-ci n'est pas automatique si le bailleur la conteste : il reviendra donc au locataire de demander la résiliation en justice.

Les effets communs à toutes les destructions par cas fortuit

Malgré les deux régimes alternatifs, il existe un certain nombre d'effets communs qui résultent de la destruction de la chose louée par cas fortuit.

En cas de résiliation : fin de l'obligation de verser les loyers
La résiliation éteint l'obligation du locataire de s'acquitter des loyers à compter de la date de la résiliation#16.
En outre, le locataire aura évidemment droit au remboursement des loyers qu'il a versés d'avance#17.

Absence d'obligation de reconstruction
Le bailleur n'est jamais tenu de reconstruire la chose ayant été détruite par incendie#18. En effet, s'il est tenu d'entretenir la chose en état de servir l'usage pour lequel elle a été louée, il n'est pas obligé de la reconstruire en cas de perte totale ou partielle#19.
Cependant, le bailleur qui procède à la reconstruction sera indemnisé par son assureur à concurrence de la valeur de reconstruction, vétusté déduite, à moins qu'il n'ait souscrit une garantie valeur à neuf.

Absence de dédommagement et d'indemnité d'éviction
La résiliation du bail en application de l'article 1722 du Code civil n'ouvre pas de droit à dédommagement#20. Elle empêche également le locataire d'exiger une indemnisation pour perte de chance de vendre son fonds de commerce#21 et le prive du bénéfice d'une indemnité d'éviction qui ne lui était pas définitivement acquise au jour du sinistre#22.
Cette absence d'indemnisation justifie à elle seule la souscription d'une assurance « perte d'exploitation » par le preneur dont l'objet est de couvrir la perte ou la baisse du chiffre d'affaire consécutive à la survenance de l'incendie. Cela peut également justifier la souscription d'une assurance « perte de la valeur de fonds commerce » applicable à condition d'une impossibilité complète et définitive de reprise d'activité dans le local assuré et si le changement de local entraine une perte du fonds de commerce.

Absence d'indemnisation du bailleur pour la perte des embellissements
En principe, les embellissements de la chose louée réalisés par le locataire pendant la durée du bail font accession au bailleur en fin de bail#23. Lorsque la chose est détruite du fait d'un incendie, les embellissements qui auraient dû revenir au bailleur sont également détruits. La Cour de cassation a considéré que le bailleur ne pouvait prétendre à aucune réparation au titre des embellissements perdus#24.

La survie du fonds de commerce ?
L'article L. 143-2 du Code de commerce précise que la résiliation du bail portant sur un immeuble dans lequel un fonds de commerce grevé d'inscriptions est exploité doit être précédée d'une procédure d'information des créanciers.
Si cela se justifie dans l'hypothèse d'une résiliation amiable ou judiciaire, la question du respect de ces dispositions se pose en cas de résiliation de plein droit du fait de la destruction totale de l'immeuble.
La Cour d'appel de Paris s'est prononcée sur les conséquences de la perte de la chose sur le fonds de commerce#25. Dans cette décision, la Cour retient d'une part que « l'immeuble dans lequel était exploité le fonds a été intégralement détruit » et d'autre part « qu'aucune circonstance ne permet de considérer que le droit au bail n'existait plus, alors que l'emplacement au sol ainsi que le contrat subsistaient, ni que la clientèle potentielle liée au fonds et à l'enseigne, avait disparu par l'effet du sinistre sauf à faire confusion entre la destruction de l'immeuble et celle du fonds ; ».
La Cour a pu considérer que l'information des créanciers était nécessaire quand bien même elle qualifiait la destruction d'« intégrale ».

II. L'incendie de la chose louée imputable à l'une ou l'autre des parties : la résiliation de plein droit de l'article 1741 du Code civil
Le Code civil prévoit enfin le régime spécifique de l'article 1741 aux termes duquel « Le contrat de louage se résout par la perte de la chose louée, et par le défaut respectif du bailleur et du preneur de remplir leurs engagements. ».

L'articulation des régimes des articles 1722 et 1741 du Code civil
Ces deux articles présentent des similarités puisque l'article 1741 prévoit, à l'instar du premier alinéa de l'article 1722, la résiliation de plein droit comme conséquence de la perte de la chose.

Cette proximité, par leurs effets juridiques, reste toutefois limitée puisque chacun a pour objet des situations bien distinctes : l'article 1741 vise toutes les hypothèses de perte alors que l'article 1722, quant à lui, ne porte que sur la perte par cas fortuit.

Cela est à mettre en perspective avec notre précédent article explicitant la présomption légale de responsabilité qui pèse sur le locataire en vertu de l'article 1733 puisque, lorsque les circonstances de l'incendie ne peuvent pas être déterminées, l'application de l'article 1722 doit être écartée et ce sont les dispositions de l'article 1741 qui s'appliquent#26.

L'article 1722 du Code civil est donc une hypothèse très résiduelle en matière d'incendie.

Il est dès lors important que les rédacteurs d'actes, soucieux d'adapter les dispositions du Code civil, ne se contentent pas de déroger aux dispositions de l'article 1722, et n'omettent pas de déroger également à l'article 1741, dont l'application est plus probable.

Le principe de l'indemnisation
L'article 1722 du Code civil précise que la résiliation du bail ne donne lieu à aucun dédommagement. L'article 1741, quant à lui, reste silencieux sur ce point. C'est la Cour de cassation qui ajoute cette obligation#27.

La distinction entre perte totale et perte partielle dans le régime unique de l'article 1741 du Code civil
L'article 1741 du Code civil dispose que la perte de la chose entraîne la résiliation du bail.

L'article 1741 n'apporte aucune nuance entre perte totale et perte partielle. Toute perte, y compris partielle, pourrait, en première lecture, entraîner la résiliation du bail. Il semble toutefois que la notion de perte de l'article 1741 du Code civil ne vise que la perte totale#28.

Un arrêt de la Cour d'appel de Paris retient, à cet égard, que les locaux n'ayant été rendus inutilisables qu'en partie en suite de l'incendie, les dispositions de l'article 1741 du Code civil ne peuvent être invoquées#29.

Dès lors, au vu de cette jurisprudence, il est opportun que les rédacteurs d'actes prévoient un régime spécifique en cas de perte partielle fautive, en renvoyant aux solutions de l'article 1722.

III. Aménagements conventionnels des deux régimes
Les articles 1741 et 1722 du Code civil n'étant pas d'ordre public#30, les parties sont libres d'y apporter les aménagements conventionnels qu'elles souhaitent#31.

- Définir les notions : il peut être opportun de prévoir, dès la conclusion du bail, des stipulations permettant de caractériser les notions de pertes et de destructions partielles ou totales compte tenu par exemple du temps d'inexploitation des locaux ou quant aux surfaces affectées par le sinistre, il sera plus aisé d'en tirer les conséquences adaptées à la volonté des parties.
- Conséquences de l'incendie : les parties peuvent convenir contractuellement que la destruction totale ou partielle par cas fortuit n'entraînerait pas la résiliation du bail. Cela semble peu recommandable en pratique car il en résulterait un conflit avec l'obligation de délivrance du bailleur#32 qui l'obligerait alors à reconstruire la chose détruite#33. En outre, les parties pourraient prévoir que l'option du locataire, dans l'hypothèse d'une destruction partielle de la chose louée, se limitera à la faculté de demander la résiliation du bail sans pouvoir exiger de diminution de loyer. Les parties pourraient également stipuler que la destruction même partielle des lieux loués emportera résiliation de plein droit du bail#34, y compris dans un bail commercial#35. Il peut également être envisagé que l'option appartiendra non plus au locataire mais au bailleur qui pourra alors choisir que le bail soit résilié de plein droit le cas échéant#36.
- Les parties peuvent convenir d'un calendrier selon lequel, par exemple, la résiliation de plein droit du bail des suites d'un incendie ne pourra intervenir que si elle est constatée par les deux parties dans un délai donné et qu'à défaut, le bail se poursuivra. Ce calendrier pourrait s'articuler avec le recours à un expert.
- Les parties peuvent aménager le recours à expertise en prévoyant les conditions de nomination de l'expert, le délai pour qu'il rende son rapport ou encore les modalités de prise en charge des frais d'expertise.

Toutefois, ces aménagements de quelque nature qu'ils soient ne doivent pas être pris sans en considérer les conséquences notamment en matière de baux commerciaux. En effet, la résiliation de plein droit par cas fortuit entraine la perte du droit à l'indemnité d'éviction#37 du locataire.

* * *

L'incendie de la chose louée, par sa rareté, est un sujet insuffisamment anticipé alors qu'il emporte, en pratique, des conséquences importantes tant pour les bailleurs que pour les locataires.

Les difficultés d'interprétation des textes et le caractère hautement casuistique des décisions jurisprudentielles rendent l'appréciation des risques juridiques et contentieux difficiles.

Le caractère supplétif de volonté laisse pourtant aux parties une certaine liberté pour anticiper les effets d'un incendie sur leur relation contractuelle à condition de bien en mesurer les tenants et les aboutissants afin de souscrire des engagements dérogatoires au droit commun en connaissance de cause.

Artcile à paraître dans le numéro de septembre 2018 de l'AJDI (Actualité Juridique - Droit immbilier)

1. Pour l'application de l'article 1722 du Code civil à un bail commercial voir : Cass, 3ème civile, 1er mars 1995, n° 93-14.275 ; l'article 1741 vise le contrat de louage sans précision aucune.
2. G. CORNU, Vocabulaire juridique, 10ème édition, PUF.
3. Cass, sociale, 5 octobre 1960 ; Cass, 1ère civile, 6 février 1963.
4. Cass, 3ème civile, 9 décembre 2008, 07-18.444.
5. Cass, 3ème civile, 19 décembre 2012, 11-26.076.
6. Cass, 3ème civile, 19 mars 1997, n° 95-16.719 ; Cass, 3ème civile, 2 juillet 2003, n° 02-14.642.
7. Cass, 3ème civile, 6 mars 1996, 93-21.797.
8. Cass, 3ème civile, 14 octobre 2014, n° 13-18.477.
9. Cass, com, 26 octobre 1965.
10.Cour d'appel de Paris, 22 Septembre 1987.
11. Cass, 3ème civile, 10 novembre 1993, 91-18.787 ; Cass, 3ème civile, 2 juillet 2003, n° 02-14.642 ; Cass, 3ème civile, 9 décembre 2009, n° 08-17.483 ; Cass, 3ème civile, 20 mai 2014, n° 13-14.772.
12. Cass, 3ème civile, 8 mars 2018, n° 17-11.439.
13. Cass, 3ème civile, 30 mars 2017, 15-18.217.
14. Cass, 3ème civile, 14 octobre 2009, n° 08-14.926.
15. Cass, 3ème civile, 16 mars 1994, n° 91-21.999 ; Cass, 3ème civile, 30 octobre 2012, n°11-25.275.
16. Cass, 3ème civile, 30 mars 2017, 15-18.217.
17. Cass, 3ème civile, 1 avril 1998, n° 96-10.399.
18. Cass, 3ème civile, 7 février 1969, n° 67-10.662
19. Cass, 3ème civile, 15 novembre 2005, n° 04-17.470.
20. Article 1722 du Code civil.
21. Cour d'Appel de Rennes, 29 septembre 2004, n° 02/03321.
22. Cass, 3ème civile, 29 juin 2011, n° 10-19.975 ; Cass, 3ème civile, 29 septembre 2004, 03-13.997
23. Cass, 3ème civile, 5 janvier 2012, n° 10-26.965 ; Cass, 3ème civile, 2 avril 2003, n° 01-17.017.
24. Cass, 3ème civile, 5 juillet 1995, n° 93-18.021.
25. Cour d'appel de Paris, 16ème chambre, 1er février 1996, n° 94/021256.
26. Cour d'appel de Paris, section A, 29 novembre 2006, n° 2004/10064, numero jurisdata n° 2006-326605.
27. Cass, com., 19 juin 1962.
28. Cass, 3ème civile, 4 avril 2001, n° 99-12.322 ; Cass, 3ème civile, 22 janvier 1997, 95-12.410.
29. Cour d'appel de Paris, section A, 29 novembre 2006, n° 2004/10064.
30. Cass, 3ème civile, 17 décembre 2015, n°14-23.385.
31. Cass, 3ème civile, 24 janvier 2001, 99-14.426.
32. Relatif à l'obligation de délivrance du bailleur - Cass, 3ème civile, 19 juin 2013, n° 12-18.337.
33. Cela est à mettre en perspective avec l'absence d'obligation de construire l'immeuble détruit en application de l'article 1722 du Code civil.
34. Pour un exemple de clause voir : Cour d'appel de Saint Denis,13 octobre 2006, n° 05/01209 – « Dans le cas où pour une cause quelconque (vices de construction, reculement, alignement) et pour toute autre cause indépendante de la volonté du bailleur, l'immeuble dont dépendent les lieux loués viendrait à être démoli ou détruit, entièrement ou partiellement, le bail sera résilié purement et simplement, sans indemnité à la charge du bailleur. » voir également – Cour d'appel d'Angers, 2 mars 2004, n° 04/00673 .
35. Cass, 3ème civile, 17 décembre 2015, n°14-23.385 – la clause stipulait que « dans le cas où, pour une cause quelconque et indépendamment de la volonté du bailleur, l'immeuble dont dépendent les locaux loués viendrait à être démoli ou détruit, entièrement ou partiellement, le présent bail serait résilié purement et simplement sans indemnité à la charge du bailleur ».
36. Pour un exemple de clause voir les moyens annexés à Cass, 3ème civile, 28 avril 2009, n° 08-15.678 « qu'au surplus, le bail initial du 30 mars 1976 prévoit que, par dérogation à l'article 1722 du code civil, en cas de destruction par risque d'incendie de la majeure partie des locaux loués, le présent bail sera résilié de plein droit si bon le semble au bailleur, les preneurs renonçant expressément à user de la faculté de maintenir le bail moyennant diminution du loyer ».
37. Cass, 3ème civile, 29 juin 2011, n° 10-19.975.