Fusion: poursuites pénales à l'encontre de la société absorbante pour des faits commis par la société absorbée avant l'opération

​Par un arrêt du 25 novembre 2020, la chambre criminelle de la Cour de Cassation opère un revirement de sa jurisprudence en considérant qu'en cas de fusion-absorption entrant dans le champ de la directive sur les fusions entre sociétés anonymes (désormais, codifiée au sein de la directive (UE) 2017-1132), la société absorbante peut être condamnée pénalement à une peine d'amende ou de confiscation pour des faits constitutifs d'une infraction commise par la société absorbée avant l'opération.

S'agissant d'un revirement de jurisprudence, cette solution ne s'appliquera qu'aux opérations de fusion « conclues » postérieurement au prononcé de cet arrêt. La portée de cette solution est limitée tant au regard du type d'opérations visées (fusions entre sociétés par actions) qu'au regard de la nature des sanctions pénales concernées (amende et/ou confiscation).

Enfin, la Cour de cassation se prononce sur l'incidence d'une fraude à la loi. Ainsi, lorsque l'opération de fusion a pour objectif de faire échapper la société absorbée à sa responsabilité pénale, le juge peut prononcer toute sanction pénale à l'encontre de la société absorbante. Dans ce cas, peu importe que la fusion entre ou non dans le champ de la directive susvisée. En outre, la Haute Cour juge que cette solution s'applique tant aux fusions « conclues » après le 25 novembre 2020 qu'aux fusions « conclues » avant cette date puisqu'il s'agit de préciser un point de sa doctrine qui n'était pas imprévisible.

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