Expertise 1843-4 : exclusion par le jeu d’une clause compromissoire

L'article 1843-4 du Code civil relatif à la détermination du prix des droits sociaux par un expert, en cas de contestation de leur valeur, soulève encore des questions. Un arrêt du 12 octobre 2018#1 de la chambre commerciale de la Cour de cassation en est une illustration. Malgré le caractère impératif de ce texte, la Haute Cour fait prévaloir l'application d'une clause compromissoire aux termes de laquelle l'arbitre s'était vu conférer la mission d'évaluer les parts sociales de l'associé exclu et de trancher le litige.

Dans cette affaire, l'associé d'une société civile à capital variable, exclu par une décision de l'assemblée générale, a contesté la valorisation de ses parts à laquelle cette assemblée avait procédé. Il a, en conséquence, assigné la société aux fins de voir désigner un expert conformément à l'article 1843-4 du Code civil.

Le président du tribunal a rejeté sa demande et fait droit à l'exception d'incompétence soulevée par la société, au motif que ses statuts prévoyaient une clause compromissoire accordant au tribunal arbitral le pouvoir de procéder lui-même à l'évaluation des parts sociales de l'associé.

La Cour de cassation a confirmé la décision d'appel, qui avait déclaré irrecevable l'appel-nullité pour excès de pouvoir formé par l'associé exclu contre l'ordonnance du président du tribunal, les décisions rendues sur le fondement de l'article 1843-4 étant, rappelons-le, « sans recours possible », sauf pour excès de pouvoir.

La Cour de cassation s'est ici prononcée sur l'arbitrabilité du litige en cause. Au-delà de cette question, cet arrêt est l'occasion de rappeler le régime de l'expertise prévu à l'article 1843-4 du Code civil dont le champ d'intervention a d'ailleurs été considérablement limité depuis une ordonnance du 31 juillet 2014.

I.Le régime de l'article 1843-4 du Code civil

Issue de l'ordonnance n°2014-863 du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés, la nouvelle rédaction de l'article 1843-4 du Code civil a pour objet de permettre à un processus de cession ou de rachat imposé « d'aller à son terme en dépit d'une contestation entre le cédant et le cessionnaire sur la valeur des droits sociaux »#2.

Pour rappel, le recours au tiers estimateur, communément appelé « l'expert 1843-4 », est obligatoire lorsque la loi renvoie à ce texte pour fixer les conditions de prix de la cession ou du rachat des droits sociaux et qu'il existe une contestation sur le prix (par exemple en cas de refus d'agrément du cessionnaire, tel que prévu aux articles L. 223-14, L. 227-18 et L. 228-24 du Code de commerce). De même, toujours en cas de contestation, entrent, dans le champ d'intervention de l'expert 1843-4, les rachats et cessions de droits sociaux prévus dans les statuts d'une société à la condition, toutefois, que leur valeur ne soit ni déterminée, ni déterminable.

En conséquence, l'article 1843-4 écarte l'intervention de l'expert dans les cas suivants :
- cessions et rachats de droits sociaux statutaires dont le prix est déterminé ou déterminable ;
- cessions et rachats de droits sociaux extrastatutaires.

Le champ d'application de l'article 1843-4 est désormais limité alors que sous l'empire de l'ancienne rédaction, le recours à un expert était applicable « dans tous les cas où [étaient] prévus la cession des droits sociaux d'un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société ». Or, jusqu'à un important revirement de jurisprudence précédant de quelques mois la publication de l'ordonnance précitée#3, la Cour de cassation avait considérablement étendu le champ d'intervention de l'expert 1843-4 #4allant également jusqu'à lui conférer la liberté d'utiliser ou non l'éventuelle méthode d'évaluation prévue dans les statuts ou dans un pacte d'actionnaires par exemple#5.

L'expert est maintenant tenu d'appliquer, lorsqu'elles existent, les règles et modalités de détermination du prix. Il ne peut plus s'affranchir des règles qui auraient pu être décidées par les parties. A l'inverse, l'expert retrouve sa liberté en l'absence d'accord des parties.

Mais, depuis la réécriture de l'article 1843-4, des constantes demeurent : l'expert est désigné par les parties et, à défaut d'accord, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible sauf en cas d'excès de pouvoir du juge.

Ainsi, au cas d'espèce, la question se posait de savoir si, en accueillant l'exception d'incompétence soulevée par la société et se prononçant en faveur d'une clause compromissoire – en dépit du caractère d'ordre public de l'article 1843-4 du Code civil – le rejet par le président du TGI de la demande de l'associé exclu constituait un excès de pouvoir. En confirmant l'arrêt d'appel, la Cour de cassation y répond négativement.

II.Application d'une clause compromissoire et absence de recours à l'article 1843-4 du Code civil

La clause litigieuse dans cette espèce était ainsi rédigée : « [...] les parties désignent en tant que de besoin le Tribunal Arbitral pour exercer, en cas de contestation de la valeur de remboursement des parts des associés retrayants ou exclus telle que déterminée par les statuts et le règlement intérieur, les pouvoirs de l'expert chargé d'évaluer le montant de remboursement des parts conformément à l'article 1843-4 du code civil [...]. Les arbitres statueront en amiables compositeurs et en dernier ressort ».

La clause ne se limitait pas à conférer à l'arbitre le pouvoir de trancher les différends entre les parties. Cette clause confiait expressément à l'arbitre les pouvoirs de l'expert 1843-4 aux fins de détermination du prix.

La question de l'arbitrabilité du litige était donc au cœur des débats. Or, conformément aux dispositions de l'article 1448 du Code de procédure civile relatif aux conventions d'arbitrage, le juge ne peut se déclarer compétent que « si le tribunal [arbitral] n'est pas encore saisi et si la convention d'arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable ».

L'associé exclu faisait donc valoir que le président du tribunal avait méconnu son pouvoir de juger :

- les dispositions d'ordre public de l'article 1843-4 ayant « pour finalité la protection des intérêts de l'associé contraint par la loi ou les statuts de céder ses droits sociaux », la désignation de l'expert par un juge constituait la garantie de la préservation des intérêts du cédant ;
- ainsi, la clause compromissoire litigieuse qui confiait au tribunal arbitral la « mission technique » d'évaluer les droits sociaux était manifestement nulle ou inapplicable.

La Cour de cassation rejette ces arguments. Elle affirme, et c'est l'intérêt majeur de cet arrêt, qu'une clause compromissoire peut faire échec à l'application de l'article 1843-4, malgré son caractère d'ordre public.

Selon elle, la Cour d'appel a dûment relevé que la clause avait la nature d'un contrat et que les parties s'étaient engagées à soumettre, entre autres, à l'arbitrage « la valeur du remboursement des parts sociales de l'associé retrayant ou exclu ». L'évaluation des parts sociales entrait bien dans le champ d'application de la clause.

La Haute Cour a ainsi considéré « qu'après avoir retenu que le caractère d'ordre public de l'article 1843-4 du code civil n'exclut pas l'arbitrabilité du litige, l'arrêt [de la Cour d'appel] décide exactement que la circonstance que cette clause accorde aux arbitres le pouvoir de procéder eux-mêmes à cette évaluation et de trancher le litige, contrairement au pouvoir de l'expert nommé en application de l'article 1843-4 du code civil d'évaluer sans trancher, ne la rend pas manifestement inapplicable ou nulle ».

Il convient de rappeler qu'il est constant que le caractère d'ordre public d'une disposition n'est pas de nature à écarter l'arbitralité d'un litige#6 ; la disposition d'ordre public s'imposant dans ce cas à l'arbitre, ce que vient confirmer la Cour de cassation dans cet arrêt.

Enfin, même si les juges du fond ne se sont pas prononcés sur la question de savoir quelle version de l'article 1843-4 était applicable au cas d'espèce, cet arrêt atteste de l'importance accordée à la convention des parties, qui a été renforcée par la réforme de l'article 1843-4. Les praticiens pourront donc désormais conférer à un arbitre la mission de l'expert prévue à l'article 1843-4 du Code civil.

Cet articles est paru dans Option Droit & Affaires n°429 du mercredi 16 janvier 2019​.

[1] Cass. Com. 10 octobre 2018, n°16-22.215, publié au bulletin

[2] Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés

[3] Cass. Com. 11 mars 2014, n°11-26.915

[4] Par exemple : Cass. com., 4 décembre 2012 n° 10-16.280

[5] Cass. com., 5 mai 2009, n°08-17.465

[6] Cass. com., 20 nov. 1950 : Bull. civ. III, n° 355.