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Juridique

Entrée en vigueur du registre des bénéficiaires effectifs : encore beaucoup de flou dans la transparence

19/09/2017

Frédérique Desprez

Le nouveau dispositif de déclaration des bénéficiaires effectifs est entré en vigueur le 1er août 2017 pour toute nouvelle entité tenue de s'immatriculer au RCS. Les entités déjà immatriculées disposent, quant à elles, d'un délai expirant le 1er avril 2018 pour se mettre en conformité. Ces nouvelles obligations à la charge des sociétés et de leurs dirigeants sont assorties de sanctions pénales.

Ce dispositif s'inscrit dans le cadre de la transposition de la 4ème directive anti-blanchiment que le législateur français a mis en œuvre par deux textes successifs adoptés à quelques jours d'intervalle et dont les dispositions ne sont pas complètement identiques. Si le Décret du 12 juin 2017 apporte quelques éclaircissements quant au dispositif à retenir et au contenu des informations à déclarer, il ne règle pas toutes les difficultés qui risquent de naitre en pratique, en lien avec la détermination du bénéficiaire effectif, notamment.

Dans le cadre du dispositif de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, la loi impose, depuis le 1er août 2017, à toutes les entités immatriculées au RCS, à l'exception des sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, d'identifier leurs bénéficiaires effectifs et de communiquer ces informations au greffe du tribunal de commerce pour être annexées au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS).

La confusion a régné sur ces nouvelles obligations dans la mesure où la transposition de la Directive qui les a instaurées s'est faite successivement par l'Ordonnance du 1er décembre 2016 et par l'article 139 de la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016, deux textes d'égale valeur législative, dont le champ d'application, les dates d'entrée en vigueur et les sanctions sont différentes.

Le Décret du 12 Juin 2017 est venu trancher puisqu'il a été pris au visa de l'Ordonnance du 1er décembre et la loi Sapin 2, pour ses dispositions relatives aux bénéficiaires effectifs, ne peut donc trouver à s'appliquer faute de texte d'application.

Quelle est la définition du bénéficiaire effectif ?

A ce jour, la notion de bénéficiaire effectif est appréhendée pour permettre aux professionnels soumis aux règles de vigilance en matière de lutte contre le blanchiment, d'identifier la ou les personnes physiques (i) soit qui contrôlent en dernier lieu, directement ou indirectement leur client, (ii) soit pour laquelle une opération est exécutée ou une activité exercée.

Selon les termes actuels de l'article R 561-1 du code monétaire et financier, on entend par bénéficiaire effectif, la ou les personnes physiques qui (i) soit détiennent, directement ou indirectement, plus de 25 % du capital ou des droits de vote de la société, (ii) soit exercent, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d'administration ou de direction de la société ou sur l'assemblée générale de ses associés.

Toutefois selon une communication du 19 juin 2017, l'ANSA précise que cet article devrait faire l'objet d'une modification mais aucune date n'est fixée pour cette mise à jour.

Le projet de décret dont l'ANSA a eu communication, poserait une méthode de détermination par défaut de la notion contrôle auquel se réfère les textes, en faisant référence soit à une détention directe ou indirecte de plus de 25 % du capital ou des droits de vote, soit à un pouvoir de contrôle au sens des 3° et 4° de l'article L 233-3 du code de commerce. Lorsqu'aucune personne n'a pu être identifiée en application de ces critères, et qu'il n'existe pas de soupçon de blanchiment ou de financement du terrorisme, le bénéficiaire effectif serait le représentant légal ou, lorsque le représentant légal est une personne morale, le représentant légal de cette dernière (jusqu'à remonter à une personne physique). La définition retenue pour les besoins de la déclaration au registre des bénéficiaires effectifs serait identique bien que les notions de clients ou d'absence de soupçon ne soient, dans ce cas, pas vraiment adaptées.

Reste à savoir si le décret attendu donnera également des précisions sur la manière de calculer le pourcentage de détention en cas de participation indirecte. Par ailleurs faudra-t-il tenir compte des règles de présomption d'action de concert lorsque plusieurs personnes n'atteignent pas individuellement le seuil de 25 % mais le dépassent ensemble, alors que la déclaration incombe à l'entité et non à ses actionnaires ? Les critères retenus sont-ils adaptés à toutes les entités assujetties ?

Quelles sont les entités tenues par ces nouvelles dispositions ?

L'obligation pèse sur toutes les personnes morales dont l'immatriculation au RCS est prévue par les dispositions législatives et réglementaires (les sociétés et Groupements d'Intérêt Economique ayant la personnalité morale, les succursales françaises de sociétés commerciales étrangères et les associations et fondations soumises à immatriculation).
Seules les sociétés cotées sur un marché réglementé échappent à ce nouveau dispositif. En revanche, les sociétés cotées sur Euronext Growth (anciennement Alternext) ne sont pas exonérées de ces obligations.

Quelles sont les nouvelles obligations ?

Les entités assujetties sont tout d'abord tenues d'obtenir et de conserver des informations exactes et actualisées sur leurs bénéficiaires effectifs.

Elles doivent ensuite déposer au Greffe du tribunal de commerce, un document, daté et signé par leur représentant légal, contenant, outre les éléments d'identification de l'entité, ceux relatifs au bénéficiaire effectif , son domicile personnel, les modalités du contrôle qu'il exerce sur l'entité soumise à l'obligation de déclaration ainsi que la date à laquelle cette personne est devenue bénéficiaire effectif.

Le dépôt s'effectue en même temps que la demande d'immatriculation et au plus tard dans un délai de 15 jours à compter du récépissé de dépôt de création d'entreprise. La mise à jour de ce document (par rectification ou complément d'informations qui y sont mentionnées) doit être effectuée dans les 30 jours suivant tout fait ou acte la rendant nécessaire.

Le greffier vérifie que les informations sont complètes et conformes aux dispositions législatives et réglementaires, correspondent aux pièces justificatives et pièces déposées en annexe et sont compatibles, dans le cas d'une demande de modification, avec l'état du dossier.

Depuis le 1er août 2017, toute demande d'immatriculation au RCS doit donc comporter le document désignant le bénéficiaire effectif. Les entités déjà immatriculées disposent d'un délai pour se mettre en conformité expirant le 1er avril 2018.

Quelles sont les sanctions applicables ?

Les entités défaillantes, peuvent se voir enjoindre par le président du tribunal, d'office ou sur requête du procureur de la République ou de toute personne justifiant y avoir intérêt, au besoin sous astreinte, de procéder ou faire procéder au dépôt des informations relatives au bénéficiaire effectif. Le président peut également désigner un mandataire chargé d'accomplir ces formalités, qui pourra obtenir le cas échéant les informations nécessaires auprès du Commissaire aux comptes lorsque la société en a désigné un.

En outre, le fait de ne pas déclarer au RCS le bénéficiaire effectif ou de déposer une déclaration inexacte ou incomplète est puni de six mois d'emprisonnement et de 7.500 euros d'amende , outre les peines d'interdiction de gérer et de privation partielle des droits civils et civiques pour les personnes physiques et pour les personnes morales, les peines prévues à l'article 131-39 du code pénal, tels que notamment la dissolution, le placement sous surveillance judiciaire, l'exclusion des marchés publics…

Quelles sont les personnes pouvant avoir accès à ces informations ?

La longue liste des personnes et autorités habilitées à avoir accès au registre est fixée par les articles L 561-46 et R 561-47 du code monétaire et financier.

Outre la société ou l'entité elle-même, les autorités judiciaires, les agents des douanes et de la direction générale des finances publiques, les autorités et organismes en charge de la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (établissement de crédits, compagnies d'assurances, mutuelles…), le Bâtonnier de l'ordre des avocats, les notaires inspecteurs et huissiers inspecteurs, le président du conseil national des administrateurs judiciaires… l'article L 561-46 vise également toute personne justifiant d'un intérêt légitime et autorisée par le juge commis à la surveillance du registre du commerce auprès duquel est immatriculée l'entité tenue à déclaration.

Reste à savoir comment en pratique ce nouveau dispositif va se mettre en place, la recherche d'informations relatives au bénéficiaire effectif va certainement ralentir la collecte de données pour la création de sociétés ou succursales nouvelles.

De nombreuses questions risquent de se poser en pratique aux assujetties d'une part pour arriver à identifier le ou les bénéficiaires effectifs, d'autre part, pour tenir à jour ces informations au regard des changements de contrôle ultime dont rien n'impose que les filiales soient tenues informées. Elles devront mettre en œuvre les moyens raisonnables pour arriver à déclarer ceux qui les contrôlent en dernier lieu.

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