Dirigeants d'entreprise : comment protéger votre patrimoine ?

​Le dirigeant d'entreprise doit veiller à assurer dans la durée la préservation de son entreprise, qui peut être son principal actif patrimonial, mais aussi des autres éléments de son patrimoine personnel et familial.

Face à l'urgence liée à la crise sanitaire et économique actuelle, de nombreuses mesures ont été prises par l'État aux fins de soutenir l'économie, ainsi que par les dirigeants d'entreprise pour assurer tant la santé que la sécurité de leurs collaborateurs et préserver leurs entreprises et leurs écosystèmes.

Après cette première phase de réaction et d'adaptation, vient maintenant le temps des mesures destinées à favoriser le redémarrage de l'activité, tout en tentant de se projeter dans le futur en définissant de nouvelles stratégies.

En parallèle, la mise en lumière de la vulnérabilité des individus et des entreprises appelle à effectuer une analyse critique de l'état de protection du patrimoine professionnel et privé, dans une perspective de gestion, de devenir, de conservation ou de transmission. Cela permettra ensuite de définir les mesures pertinentes et nécessaires pour combler les failles mises en lumière, que ces actions soient simples et susceptibles d'être prises à court terme ou, à l'inverse, qu'elles nécessitent une réflexion plus profonde en s'inscrivant ainsi dans un temps plus long.

Dans ce cadre, le chef d'entreprise devra vérifier la nature et la portée de ses engagements de toute nature à l'égard de créanciers ou de tiers, éventuellement assortis de sûretés personnelles (caution, garantie à première demande, engagements contractuels issus du droit des obligations…) ou de sûretés réelles portant sur des biens lui appartenant. Ce raisonnement devra être mené tout particulièrement pour les engagements financiers contractés avant la survenance de l'actuelle crise économique et susceptibles d'être impactés par celle-ci en raison par exemple de la rupture de covenants bancaire ou du fait de la mise en œuvre de de mesures d'exécution forcée inscrits dans des pactes d'actionnaires, mais aussi lors de la renégociation de prêts garantis par l'Etat et leur conversion en prêts à moyen ou long terme

Une telle situation implique, a minima, une discussion et la renégociation avec les créanciers et les établissements financiers, lesquelles peuvent s'avérer ardues, tout en ayant à l'esprit que, à défaut d'accord acceptable pour les parties, voire de solutions judiciaires, l'éventuelle mise en œuvre des garanties personnelles ou réelles sera alors de nature à affecter significativement le patrimoine personnel du dirigeant.

La protection du patrimoine du dirigeant peut être élaborée dans une optique défensive, mais aussi offensive, dans une logique de transmission de l'entreprise à une autre génération voire d'une cession de celle-ci à des tiers, afin d'assurer la continuité de l'entreprise et de préserver le patrimoine du dirigeant. La présente situation économique peut aussi générer des opportunités d'acquisition de nouveaux actifs professionnels. Plusieurs outils juridiques peuvent être utilisés à cet effet, mais leur pertinence, leur graduation, leur sophistication, leurs modalités et les délais liés à leur mise en œuvre dépendront de la situation propre à chaque chef d'entreprise et du temps dont il dispose afin de protéger son entreprise et son patrimoine professionnel. Pour ce faire, le dirigeant devra s'entourer, écouter, échanger en priorité avec son conjoint et son cercle familial le plus proche pour être en capacité de prendre des décisions mûrement réfléchies.

En laissant de côté des solutions relevant de la prévention ou du traitement des difficultés des entreprises, nous nous attacherons d'abord aux situations permettant une action rapide, avant d'aborder, celles requérant un temps de réflexion plus important et pour lesquelles les décisions sont susceptibles d'être prises à moyen terme, notamment au regard d'actifs dont la pérennité n'est pas immédiatement menacée.

1. Focus sur quelques mesures pouvant être prises rapidement pour assurer la protection du patrimoine personnel et professionnel du dirigeant d'entreprise

a. Assurer la continuité de la gouvernance de l'entreprise

Le premier point de vigilance concerne la gouvernance des sociétés.

Quels sont les principes légaux ? - Le code civil pose en principe général que « Les pouvoirs du représentant cessent s'il est atteint d'une incapacité ou frappé d'une interdiction »[1].

Ce texte de portée générale ne s'applique toutefois ni aux sociétés à responsabilité limitée (SARL), ni aux sociétés anonymes (SA) pour lesquelles des règles particulières sont prévues et s'imposent[2]. Pour les SARL, ce n'est que lorsque la société est dépourvue de gérant ou que celui-ci est placé sous un régime de tutelle, qu'un associé ou le commissaire aux comptes, pourra convoquer l'assemblée générale aux fins d'une nouvelle désignation[3]. Dans les SA, la situation est identique pour tous les organes susceptibles être placés en tutelle, que la société soit structurée autour d'un conseil d'administration et d'un directeur général (administrateur, président du conseil d'administration, directeur général, directeur général délégué), ou autour d'un directoire et d'un conseil de surveillance (membre du directoire, directeur général unique, membre du conseil de surveillance pour les SA à directoire)[4]. L'arsenal légal de protection en cas d'incapacité est donc extrêmement pauvre pour les SARL et SA, voire dangereux compte tenu du délai pouvant exister entre la survenance de l'incapacité du dirigeant et le prononcé de la mesure judiciaire de tutelle, d'autant plus que les autres mesures judiciaires de protection (curatelle, sauvegarde de justice) sont oubliées du dispositif. La société par actions simplifiées (SAS) échappe à ces règles articulières, son régime calqué sur celui des SA écartant toutefois opportunément les dispositions énoncées ci-dessus[5]. Les règles légales apparaissent ainsi insuffisantes, il est donc absolument nécessaire de prévoir dans les statuts de la société les mécanismes propres à assurer une continuité de direction efficace en cas d'incapacité du dirigeant.

Ainsi, la gouvernance bicéphale, souvent plébiscitée par les actionnaires au motif qu'elle permettrait d'assurer une meilleure gestion, doit être encouragée dans les PME ou ETI, familiales ou non, notamment par la nomination d'un directeur général délégué ou l'octroi de pouvoirs étendus au conseil d'administration. Une telle structure de gouvernance peut permettre de pallier la vacance du pouvoir en cas d'incapacité temporaire ou durable d'un dirigeant. Cette nécessité apparaît d'autant plus indispensable dans les sociétés unipersonnelles détenues par une personne physique, notamment les holdings de groupes familiaux, dont le seul dirigeant est souvent l'associé unique.

Par ailleurs, dans le cas de mesures judiciaires de protection, autres que la tutelle, la clause de démission d'office et, à défaut, la révocation pour juste motif ou cause légitime, ainsi que la désignation d'un administrateur provisoire conservent également toute leur efficacité.

b. Assurer la continuité de ses prérogatives d'actionnaire

Au-delà de la direction de l'entreprise, il est aussi possible pour le dirigeant de sécuriser ses prérogatives découlant de son statut d'actionnaire. À cet égard, deux outils juridiques sont disponibles selon l'objectif recherché.

Le mandat de protection future pour transférer ses pouvoirs à un tiers pendant la période de vulnérabilité

Le traitement juridique de l'incapacité suit traditionnellement une voie judiciaire : le juge des contentieux de la protection, sur demande de certains proches ou du procureur de la République uniquement, peut prononcer une mesure de protection plus ou moins étendue (sauvegarde de justice, curatelle, ou encore tutelle). Dans chacune de ces procédures, le juge interviendra pour désigner le tiers chargé de pourvoir aux intérêts de l'incapable, pour fixer l'étendue de ses pouvoirs et contrôler son action, ainsi que pour statuer sur les décisions les plus importantes relatives à la gestion du patrimoine de la personne protégée, et en particulier, sur la réalisation d'actes de disposition en cas de tutelle.

En matière de gestion du patrimoine, la liste des actes de disposition est large : acquisition, vente, donation, apport, levée de dette, prise de garantie, investissement, rachat, arbitrage sur des contrats financiers[6]. La gestion du patrimoine du majeur incapable comporte de nombreux aspects dans lesquels l'intervention du juge des contentieux de la protection est obligatoire, ce qui n'est pas sans poser diverses difficultés : durée des procédures, absence d'expertise du juge dans certaines matières techniques, encombrement des juridictions ne permettant pas un traitement rapide des décisions à prendre. Le recours au juge n'est ainsi pas la voie la plus sûre et efficace à emprunter pour assurer une gestion avisée et active du patrimoine d'une personne vulnérable.

Le mandat de protection future[7], instauré par la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, est la réponse extra-judiciaire à cette difficulté.

Il permet à une personne d'organiser à l'avance sa propre protection juridique, sur sa personne et ses biens, pour le jour où elle ne pourra plus pourvoir seule à ses intérêts en raison d'une altération de ses facultés personnelles ; cet état devant être médicalement constaté.

Pour assurer la stabilité de son entreprise, le dirigeant avisé désignera ainsi un mandataire (ou, de préférence, plusieurs mandataires afin d'éviter la situation liée à une défection du mandataire unique personne physique, ou pour répartir entre différents mandataires des secteurs d'intervention spécifiques concernant son patrimoine ou sa personne), chargé de réaliser, sur tout ou partie des actifs et dans les limites fixées au mandat, tous les actes nécessaires de gestion et d'administration du patrimoine et, le cas échéant, de disposition sous réserve des actes à titre gratuit qui devront toujours faire l'objet d'un accord préalable du juge des contentieux de la protection.

Concernant les sociétés, le dirigeant d'entreprise pourra autoriser son mandataire à exercer ses droits de vote en assemblée, dans des conditions fixées préalablement dans le mandat. Il est par exemple envisageable d'imposer au mandataire de s'opposer à la cession d'une entreprise dans l'hypothèse où la proposition émanerait d'autres actionnaires pensant profiter de la situation.

Dans cette optique, le mandat pourra prévoir utilement l'exercice par le mandataire des droits de vote au sein de l'assemblée générale décidant de l'affectation du résultat, notamment pour permettre la distribution de dividendes au profit de l'actionnaire incapable ; ces dividendes pouvant être l'une des sources de revenus, parfois indispensable, de la personne incapable et de sa famille.

Néanmoins, le mandat de protection future ne permet pas au mandataire de se substituer directement au dirigeant vulnérable. Les mesures concernant la direction de la société doivent donc être prises parallèlement au mandat de protection future selon les modalités abordées précédemment. Il est ainsi nécessaire de lier mandat de protection future et organisation statutaire, voire extra-statutaire, de la gouvernance, pour s'assurer qu'aucune zone n'échappe à la couverture du risque d'incapacité envisagé.

Le mandat de protection future prime sur les mesures de protection judiciaire s'il suffit à préserver les intérêts du mandant ; une décision judiciaire de protection pourra venir en complément du mandat si la situation le nécessite, notamment s'il est incomplet, mais ne mettra en principe fin au mandat que si celui-ci ne permet pas de garantir la protection de l'incapable.

Hormis cette contrainte, il est un outil adéquat pour anticiper l'incapacité de l'associé, lorsque celui-ci est victime d'un accident ou d'une maladie empêchant l'exercice de ses fonctions.

Le mandat à effet posthume pour transférer ses pouvoirs temporairement en cas de décès

Créé par la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités, le mandat à effet posthume[8] constitue un mécanisme complémentaire au mandat de protection future, dont il est proche en termes de contenu, à ceci près qu'il trouvera application au décès de son rédacteur. Le dirigeant désigne un mandataire ayant pour mission de gérer tout ou partie de sa succession, à la place de ses propres héritiers, dans deux hypothèses : 1° lorsque les héritiers n'en ont pas la capacité, en raison de leur âge ou de leur handicap ou 2° lorsque la gestion requiert des compétences particulières, ce dernier cas concernant tout particulièrement les entreprises ou les patrimoines importants ou complexes.

Le mandat est d'une durée de deux ans maximum, susceptible d'être augmentée à cinq ans en raison de l'âge, de l'inaptitude du ou des héritiers ou de la nécessité de gérer des biens professionnels. Cette durée est prorogeable une ou plusieurs fois par décision de justice.

Les pouvoirs du mandataire à effet posthume sont moindres que ceux d'un mandataire de protection future dans la mesure où il ne dispose que de la faculté de faire des actes de gestion ou d'administration, à l'exclusion de tout acte de disposition. Concernant l'entreprise, le mandat ne peut pas avoir pour effet de permettre au mandataire de réaliser l'ensemble des actes accomplis habituellement par le dirigeant, mais il pourra gérer les titres de la société, notamment participer aux assemblées générales qui auront à statuer notamment sur l'approbation des comptes et la distribution des dividendes.

Les héritiers conservent dans tous les cas la libre disposition des biens soumis à la gestion du mandataire dans le cadre du mandat a effet posthume.

Quoiqu'il en soit, le temps pendant lequel la gestion des titres pourra être confiée à la personne de confiance désignée par le défunt permet d'assurer un transfert de propriété aux héritiers plus en douceur, tant pour ces derniers que pour l'entreprise.

Parallèlement à ces mécanismes, il convient de souligner l'opportunité, voire même la nécessité, de conclure un engagement de conservation de titres, dit Pacte Dutreil.

Recourir au pacte Dutreil le plus tôt possible

L'une des mesures simples et rapides à mettre en œuvre, dans un esprit tant préventif que défensif réside dans la conclusion d'un engagement de conservation des titres de sociétés, dit « Pacte Dutreil », selon des modalités qui seront à définir (holding de tête, titres de sociétés opérationnelles, et plus généralement toutes structures dont les titres seraient détenus en tout ou partie directement et majoritairement par une personne physique).

La conclusion rapide d'un pacte Dutreil aura la vertu d'être immédiatement effective, permettant un décompte anticipé de la première période de deux années de détention collective, en ne laissant aux donataires ou héritiers plus que la nécessité de conserver individuellement, suite au transfert, les titres pendant quatre années.

La conclusion d'un tel pacte est d'autant plus opportune que sa rupture ou sa dénonciation n'aura aucune incidence fiscale avant la transmission ; il conviendra seulement d'en conclure un nouveau pour relancer le décompte de l'engagement de conservation de deux ans.

S'agissant des pactes Dutreil existants, il peut être nécessaire de vérifier le respect des différentes conditions d'application de ce dispositif pendant toute la période couverte par les engagements de conservation des titres, afin de s'assurer du plein effet de ce régime fiscal de faveur et éviter toute mauvaise surprise ultérieure (i.e. notamment sur les titres de holdings dites animatrices).

2.Quelles actions pour la protection du patrimoine du dirigeant dans un horizon moyen terme ?

a. Anticiper les aspects civils d'une transmission patrimoniale

L'incapacité ou le décès auront un effet identique sur l'organisation de la transmission du patrimoine du dirigeant : ces événements figeront l'organisation en place à cette date, qu'elle soit ou non adéquate au regard des objectifs et besoins de la personne, du couple ou de la famille, et de l'entreprise.

Afin d'éviter de subir une telle situation, il est nécessaire d'utiliser au mieux les dispositifs juridiques disponibles. A cette fin, le premier axe de réflexion concernera le statut et le régime matrimonial adopté. En sus des dispositions matrimoniales complémentaires prises dans un contrat de mariage, celles prises par donations entre époux ou par testament doivent être revues. Finalement, doivent être aussi envisagées les donations antérieures et leurs impacts en matière de réserve héréditaire, ainsi que les clauses bénéficiaires des contrats d'assurance-vie.

Protéger le partenaire dans le cadre du PACS. - A titre préliminaire, on rappellera que le partenaire pacsé survivant n'a en soi aucune vocation successorale ou droit légal sur le logement familial et qu'il est absolument nécessaire de lui assurer une protection patrimoniale et financière en l'instituant légataire (par ex. du logement ou d'un droit d'usage et d'habitation de celui-ci), d'autant qu'il est comme le conjoint survivant exonéré de droits de succession. Toutefois, il ne pourra être gratifié que dans la mesure de la quotité disponible classique (en pleine propriété en fonction du nombre d'enfant, à savoir la moitié des biens en présence d'un enfant, le tiers en présence de deux enfants et le quart en présence de trois enfants et plus), qui est plus faible que la quotité disponible spéciale entre époux (quotité disponible classique en pleine propriété, ou 100 % en usufruit, ou un quart en pleine propriété et les trois quarts en usufruit). En fonction des situations, il pourra être envisagé de faire évoluer le contrat de PACS vers le mariage.

Bien choisir ou revoir son régime matrimonial. - Si la communauté de biens réduite aux acquêts et la séparation de biens ont le vent en poupe, leurs intérêts respectifs sont essentiellement recherchés dans deux phases biens distinctes de la vie patrimoniale du couple marié : en cours de vie professionnelle pour la séparation de biens du fait de la protection qu'elle offre dans le développement des activités de chaque époux, notamment contre les créanciers ; à partir de l'arrêt de l'activité professionnelle pour la communauté de biens (réduite aux acquêts jusqu'à universelle) pour les vertus qu'elle offre en termes de protection du conjoint survivant et de gestion de la transmission du patrimoine.

Pour le chef d'entreprise, le recours à un régime de participation aux acquêts ou à un régime de séparation de biens doté d'une société d'acquêts, dans laquelle seraient logés, par exemple, les titres de la société ou de la holding, apparait tout à fait envisageable et permettrait d'anticiper les conséquences d'un décès ou d'une situation de vulnérabilité.

Ces deux régimes matrimoniaux tentent de concilier deux besoins a priori opposés. Le régime de participation aux acquêts fait la jonction entre un régime de séparation de biens au cours du mariage et un régime de communauté réduite aux acquêts à sa dissolution ; en quelque sorte, l'obtention du meilleur des deux mondes entre protection face aux créanciers au cours de la vie de couple et équilibre patrimonial entre les époux à la succession. Le régime de séparation de biens, doté d'une société d'acquêts, réalise une opération proche : il permet à chacun des époux de conserver son indépendance patrimoniale tout en mettant en commun certains biens personnels dans des quotités librement définies par les époux ; chacun reste libre de gérer son patrimoine personnel, tout en atténuant les effets du cloisonnement des biens respectifs à travers la constitution d'une « bulle de communauté »[9].

Utiliser la donation entre époux et le testament. - La donation entre époux est devenue un automatisme matrimonial plutôt qu'un outil de stratégie patrimoniale. Pour preuve, elle est en pratique systématiquement limitée à la quotité disponible spéciale entre époux dans les trois limites suivantes : la totalité de la succession en usufruit, la quotité disponible en pleine propriété (qui dépendra du nombre d'enfants héritiers), ou un quart en pleine propriété et trois quarts en usufruit.

Or, rien n'interdit d'aller au-delà de ces prescriptions ; par le biais de cette libéralité à cause de mort, il est tout à fait possible de transmettre la totalité du patrimoine au conjoint survivant. Ce d'autant que, d'une part, les héritiers réservataires pourront toujours exercer leur action en réduction à hauteur de la quotité disponible spéciale pour recevoir une indemnité si cela s'avère nécessaire, et que, d'autre part, le conjoint survivant disposera également d'une faculté de cantonnement qui lui offre la capacité de piloter, en fonction de ses besoins au jour du décès, le volume d'actifs qu'il souhaite percevoir dans la succession du défunt, le solde revenant aux héritiers. Le recours à un tel procédé est d'autant plus intéressant que le cantonnement n'est pas considéré comme une libéralité faite par le conjoint survivant au profit des enfants faisant que son exercice n'est pas soumis aux droits de donation.

Ce dispositif doit être prévu si possible dès la rédaction de la convention matrimoniale pour laisser la place au pilotage successoral le moment venu, mais peut aussi être ajouté au cours de la vie maritale.

Le testament sera quant à lui extrêmement utile pour prévenir les effets d'une indivision successorale susceptible de conduire, à défaut d'accord entre les indivisaires, à un partage judiciaire généralement défavorable à la conservation ou à la gestion du patrimoine compte tenu de la durée et du coût d'une telle procédure. Le testament pourra utilement organiser à l'avance le partage des actifs successoraux entre les héritiers et prendra alors la forme d'un testament-partage ; les actifs transmis étant alors soumis au droit de partage dès le jour du décès.

Ne pas oublier les liquidités dans la stratégie successorale. - La situation économique actuelle impose de revoir l'état des liquidités disponibles jusqu'alors investies dans des portefeuilles-titres de sociétés cotées ou non cotées, dans des sociétés immobilières cotées ou non (SCPI, OPCI sous forme sociétaire), dans des contrats d'assurance-vie ou de capitalisation, ou encore dans des plans d'épargne retraite (PER).

Selon les supports sous-jacents propres à chacun de ses actifs monétaires, le chef d'entreprise devra revoir sa capacité financière pour être en mesure d'allouer des liquidités à son conjoint survivant, directement ou via la constitution d'un quasi-usufruit au profit de ce dernier, ainsi que pour permettre le paiement, dans le délai très court de six mois suivant le décès, des droits de succession, sauf possibilité de recourir au mécanisme de paiement différé ou fractionné de ces droits, sous certaines conditions.

Revoir les clauses bénéficiaires des contrats d'assurance-vie. - La révision des clauses bénéficiaires des contrats d'assurance-vie est essentielle pour prendre la mesure des possibilités rédactionnelles qui s'offrent au détenteur du contrat d'assurance-vie : clauses à option, démembrement des capitaux versés, traitement civil hors succession permettant de piloter des capitaux vers des tiers, y compris au profit de personnes morales, etc.

Le régime de ce contrat permet une souplesse quasi infinie dans la transmission de liquidités, sous réserve des limites constituées par le versement de primes manifestement exagérées et la donation déguisée.

b. Anticiper les aspects fiscaux de la transmission patrimoniale

Avant de s'interroger sur les impacts fiscaux de toute transmission de patrimoine, il appartiendra au chef d'entreprise de déterminer les risques (cession totale ou partielle de l'entreprise ; arrêt contraint de certaines activités) ou les opportunités (rapprochement avec d'autres partenaires industriels, acquisition de cibles) pour son entreprise, ainsi que les perspectives à moyen terme de celle-ci voire de son écosystème.

Il devra prendre en considération au moins deux zones d'incertitudes dans sa stratégie et ses décisions.

La première se rapporte à la valorisation des actifs patrimoniaux et, plus particulièrement, des entreprises dans un processus de transmission, de cession, d'acquisition. La crise sanitaire et économique va impacter l'appréciation des comptes clos postérieurement au mois de janvier 2020, mais aussi les business plans, les situations de trésorerie, servant de références comptables et financières aux transactions envisagées. Le recours à des experts évaluateurs est encore plus nécessaire qu'auparavant, afin notamment de sécuriser les opérations de transmission d'entreprise.

La seconde réside dans l'évolution de la fiscalité, et notamment celle applicable au capital et aux transmissions à titre gratuit. L'état d'endettement du pays pousse à trouver des ressources budgétaires nouvelles, ce qui est susceptible de se traduire par une hausse de la fiscalité de manière générale, y compris sur les transmissions d'entreprises. En ce domaine, on constate en effet depuis 2019 de nombreuses réflexions et diverses propositions de lois basées sur des politiques économiques opposées et aux effets totalement contradictoires. Il est donc délicat d'anticiper précisément le coût fiscal exact d'une cession ou d'une transmission par donation ou succession d'une entreprise. Cette imprévisibilité n'est pas de nature à simplifier les décisions que doivent ou peuvent prendre les chefs d'entreprises, qui doivent arbitrer entre profiter de la loi fiscale existante et connue à ce jour, et attendre de découvrir le paysage fiscal de la fin de l'année 2020, à l'aune de la loi de finances pour 2021 voire de nouvelles lois de finances rectificatives.

Dans le cadre d'arbitrages entre cession et donation, il convient de se rappeler, et donc d'accepter cette part d'imprévisibilité, ainsi que le fait que les règles fiscales applicables en matière d'impôt sur le revenu et sur le capital s'apprécient au 1er janvier ou 31 décembre de chaque année, soit après la publication de la loi de finances (avec parfois des dates d'entrée qui peuvent différer), alors qu'en matière de droits d'enregistrement, la règle applicable est celle en vigueur à la date de la donation ou du décès.

Si l'on a pu constater jusqu'alors qu'il s'écoulait en moyenne de cinq à dix ans, entre le temps des premières réflexions et celui de l'adoption de l'ensemble des mesures pertinentes, pour qu'une transmission ou une cession d'entreprises soit effective, (un tel délai étant justifié notamment par les discussions autour du coût de la transmission, de l'acceptabilité des schémas proposés, de la capacité des successeurs, sans préjudice de la volonté du dirigeant), il n'apparait pas aujourd'hui raisonnable de différer aussi longtemps des décisions si importantes pour la vie des entreprises et le patrimoine des dirigeants.

Alors, faut-il accélérer le processus de transmission d'entreprise ? Une telle décision ne vaut évidemment que si l'entreprise conserve ses atouts économiques à l'issue de la présente crise. Sous ce postulat, la conclusion d'un pacte Dutreil doublée d'une transmission immédiate des titres, démembrée ou en pleine propriété, permettrait de bénéficier du dispositif fiscal actuel tant au titre du pacte Dutreil et de l'exonération de 75 % en base servant de calcul aux droits de mutation à titre gratuit, que du barème et des abattements actuellement en vigueur, et ce sans préjudice, comme évoqué plus haut, d'une analyse fine de la valorisation des titres de sociétés transmis.

c. Exploiter pleinement les nombreux dispositifs civils disponibles

Recourir aux atouts du régime des donations

L'organisation civile de la succession abordée ci-avant induit nécessairement des effets fiscaux vertueux.

L'anticipation de la transmission par voie de donation est à privilégier pour les bénéfices qu'elle apporte : les multiples formats qu'elle recouvre, de la donation simple à la donation-partage, du don manuel à la donation par acte authentique, donation d'argent, de titres ou de biens immobiliers, donation aux descendants ou donation transgénérationnelle, en pleine propriété ou en démembrement qu'il s'agisse d'usufruit ou de nue-propriété, la donation est un outil phare de la gestion de la transmission. Plus elle est réalisée tôt dans la vie du donateur, plus elle prend de sens sur le plan fiscal compte tenu des règles de valorisation de l'usufruit conservé par le donateur en fonction de son âge, de la réduction de 50 % des droits en cas donation de la pleine propriété des titres d'une entreprise, mais aussi du délai du rappel fiscal des donations, dont les effets sont encore amplifiés avec la conclusion d'un Pacte Dutreil portant sur des titres de sociétés.

Enfin, on peut également signaler d'autres variantes de donation que ce sont les donations graduelles et résiduelles, qui permettent d'assurer une transmission programmée et maitrisée entre les différentes générations, au plan civil et fiscal.

Du bon usage des donations transgénérationnelles

La donation-partage transgénérationnelle est une technique juridique et fiscale régie par les articles 1075-1, 1075-2 et 1078-4 à 1078-10 du code civil qui, envisagée dans un cadre de transmission anticipée et planifiée de l'entreprise, permet un allégement des droits de donation à acquitter.

Elle permet de transmettre son patrimoine à ses enfants et/ou petits-enfants allotis (voire au profit des arrière-petits-enfants) en lieu et place des enfants ; l'objectif principal étant de réaliser une transmission en opérant un saut de génération sans limitation d'assiette, entre grands-parents et petits-enfants, avec l'accord de la génération intermédiaire.

D'un point de vue civil, l'opération permettra de profiter de la fixation des valeurs à la date de l'opération du fait du partage réalisé : les évolutions ultérieures de la valeur des biens transmis ne seront pas prises en compte à la succession du donateur, contrairement à la règle applicable aux donations simples. Par ailleurs, le partage est réalisé au niveau de la branche issue du donateur (enfants et petits-enfants).

D'un point de vue fiscal, cette opération supprime donc une mutation taxable : si en principe deux transmissions sont réalisées entre trois générations, le recours à la donation-partage transgénérationnelle permet de procéder à un tel transfert en une seule fois : les droits de mutation ne viendront donc s'appliquer qu'une seule fois au lieu de deux.

La transmission intergénérationnelle est ainsi facilitée au plan civil, moyennant un coût fiscal maitrisé.

Notons par ailleurs que dans le cadre d'une réflexion profonde sur la notion et la place de la réserve héréditaire dans le droit successoral français, Madame la Professeure Cécile Pérès et Maitre Philippe Potentier ont rendu le 13 décembre 2019 à Madame la Garde des Sceaux, ministre de la Justice un rapport envisageant diverses pistes de réflexion sur l'évolution du droit successoral et notamment l'importance de la transmission intergénérationnelle, qui semble devoir être favorisée. Ces travaux devraient déboucher prochainement sur une réforme civile du droit des successions, accompagnée ou non d'un volet fiscal spécifique, qui pourra éventuellement offrir des solutions nouvelles en matière de protection et de transmission du patrimoine, et renforcer l'intérêt des donations transgénérationnelles. Mais attention, à trop attendre les potentiels bienfaits d'une réforme civile, une réforme fiscale des successions, dont rien ne laisse présager qu'elle allègera l'imposition successorale, pourrait entrer en vigueur plus tôt.

La fiducie-gestion pour transférer durablement la gestion des biens à un tiers

La fiducie-gestion peut couvrir tant le risque de l'incapacité, que le risque lié à la survenance du décès.

La fiducie est une sûreté introduite en droit français en 2007[10] et dont les règles sont codifiées aux article 2011 et suivants du Code civil. Le contrat de fiducie-gestion, qui constitue l'un des volets d'utilisation de la fiducie, est à mettre en parallèle avec le mandat de protection future. Il permet de répondre au même besoin : confier au fiduciaire, un tiers professionnel (établissement de crédit, entreprise d'investissement, compagnie d'assurance ou avocat), la gestion des biens du constituant, dans des conditions et limites fixées à l'avance par ce dernier. Le constituant définit lui-même les conditions de déclenchement du contrat de fiducie, ce qui permet ainsi de couvrir des hypothèses plus larges que celles prévues pour le mandat de protection future. Par ailleurs, il revient au constituant de définir les contours plus ou moins étendus des pouvoirs confiés au fiduciaire et les objectifs qu'il devra poursuivre dans sa gestion. Enfin, tout type d'actif détenu peut faire l'objet d'une fiducie : titres de société, actions, obligations, biens immobiliers, contrats d'assurance-vie, brevets, etc.

Il existe toutefois une différence notable entre fiducie-gestion et mandat de protection future : la mise en fiducie entraine un transfert de propriété des actifs concernés du patrimoine du constituant vers celui du fiduciaire, qui va gérer de façon distincte ce patrimoine affecté par rapport à son propre patrimoine. Lorsque la fiducie-gestion porte sur des actions ou parts sociales, le fiduciaire est considéré comme le propriétaire des droits sociaux ; il aura ainsi droit aux dividendes, qui entreront dans le patrimoine fiduciaire, et il exercera les droits de vote pour les décisions collectives.

Fiscalement, le transfert des actifs dans le patrimoine d'affectation constitue en principe une opération intercalaire, et donc neutre. Il convient toutefois de prêter attention au respect des conditions de maintien d'éventuels reports d'imposition qui seraient en cours sur les titres de société concernés. Conformément à ce principe de neutralité, les biens objet de la fiducie sont néanmoins en principe traités fiscalement comme s'ils demeuraient dans le patrimoine du constituant, qui reste généralement seul soumis aux impôts et taxes correspondants (IFI, impôt sur le revenu, etc. ).

De façon générale, et pour l'ensemble les mesures évoquées ci-dessus, la mise en fiducie ne doit pas être motivée par la volonté de soustraire aux droits des créanciers tout ou partie des actifs du chef d'entreprise, ce qui constituerait une fraude à leurs droits et une organisation d'insolvabilité.

Par ailleurs, la gestion par le fiduciaire se fait au profit du constituant ou d'un bénéficiaire désigné, sans pour autant que le mécanisme puisse aboutir à réaliser une transmission à titre gratuit à l'égard de ce dernier (sous peine de la nullité du contrat et d'un coût fiscal prohibitif).

En tout état de cause, le contrat de fiducie prendra fin lors du décès du constituant et les actifs réintègreront alors sa succession.

Mais le mécanisme de fiducie conserve toute sa pertinence pour le traitement du risque décès, à condition d'apporter des aménagements à l'opération afin d'assurer une continuité d'une fiducie-gestion post-décès. On peut envisager à cet égard les dispositifs suivants :
- Prévoir par testament que les légataires/héritiers du constituant auront pour charge de placer les biens qui figuraient dans le patrimoine fiduciaire dans une nouvelle fiducie, sous réserve de ne pas porter atteinte à la réserve des héritiers réservataires[11] et de s'assurer que les héritiers jouissent de leur pleine capacité juridique. Un exécuteur testamentaire pourrait également être désigné dans le testament afin d'en faire respecter l'exécution.
- Constituer une fiducie-gestion par une société holding qui détient les actifs patrimoniaux ou professionnels du dirigeant. Le contrat étant conclu par la personne morale, le décès de la personne physique serait sans effet sur cette fiducie-gestion, qui se maintiendrait, à condition tout de même d'aménager les pouvoirs des actionnaires de la holding afin de retirer aux héritiers la possibilité de modifier ou mettre fin au contrat de fiducie.

Assurément, les mesures de prévention des risques, tant d'incapacité que de décès, sont nombreuses et permettent aux chefs d'entreprise actionnaires d'assurer en tout instant la gestion de leurs actifs professionnels ou personnels. Tant l'ingénierie civile que sociétaire, et leur articulation conjointe, sont au service de la réflexion quant à la protection de leurs patrimoines et à la pérennité de leurs entreprises.

Le fonds de pérennité : Nouvel instrument de protection du patrimoine des dirigeants et de pérennisation des entreprises ?

Le fonds de pérennité issu de l'article 177 de la Loi Pacte du 22 mai 2019 a la vocation d'être le modèle français de la fondation-actionnaires, afin de sauvegarder et pérenniser le capital d'une société ou d'un groupe de sociétés.

Un tel fonds est constitué par l'apport gratuit et irrévocable de titres ou de parts d'une ou plusieurs sociétés exerçant, directement ou indirectement, une activité industrielle, commerciale, artisanale ou agricole, réalisé par un ou plusieurs fondateurs (l'apport peut aussi porter sur des biens et droits de toute nature). Le fonds a pour objet de gérer ces titres, parts ou autre bien, d'exercer les droits qui y sont attachés, d'utiliser ses ressources dans le but de contribuer à la pérennité économique de cette ou de ces sociétés tout en pouvant réaliser ou financer des œuvres ou missions d'intérêt général, directement ou via un fonds de dotation.

Le fonds de pérennité a une vocation économique affirmée, à savoir préserver, transmettre et pérenniser la détention du capital d'entreprises, notamment familiales, les titres apportés qui confèrent le contrôle, au sens du code de commerce, d'une société étant inaliénables.

Les apports de titres par le ou les fondateurs personnes physiques à un fonds de pérennité sont soumis aux droits de donation mais peuvent bénéficier des effets d'un pacte Dutreil, ce qui permet de réduire le montant des droits de donation jusqu'à environ 7,5 % de la valeur vénale des biens apportés à titre gratuit.

S'agissant des apports de titres réalisés par des personnes morales, la loi de finances pour 2020 a instauré un mécanisme de sursis d'imposition permettant d'assurer le caractère intercalaire de l'opération. Cette dernière disposition fiscale est de nature à renforcer l'intérêt de ce véhicule juridique hybride en droit français, notamment dans une logique de protection des entreprises, et donc, in fine du patrimoine du dirigeant.

A cet égard, un décret d'application du 7 mai 2020 est venu compléter ainsi le corpus nécessaire au fonctionnement du fonds de pérennité[12]. Celui-ci étant enfin en vigueur, ce dispositif peut désormais être analysé de façon plus attentive dans sa dimension économique en faisant passer, momentanément, au second plan la portée philanthropique que le législateur, de façon maladroite, a voulu lui donner. Dès lors, il conviendra de traiter le fonds de pérennité comme un outil supplémentaire de protection du patrimoine du chef d'entreprise et notamment de son entreprise, et ainsi de tester le modèle français de la fondation actionnaire[13].

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Le dirigeant d'entreprise dispose de nombreux outils juridiques et fiscaux destinés à la protection de son patrimoine professionnel mais également plus largement privé. Ils peuvent être envisagés et organisés tant à court que moyen voire long terme, selon un calendrier dépendant avant tout de la volonté du chef d'entreprise ou des circonstances qui s'imposent à lui, dans une vision protectrice ou au contraire dynamique, favorisant la relève générationnelle à la direction ou au capital de son entreprise.

En définitive, toute action du dirigeant pour la protection de son patrimoine personnel et professionnel supposera d'avoir une vision claire et étendue des enjeux, ainsi que de définir une stratégie globale au service de laquelle les outils précités seront à disposition.

La lucidité et le sang-froid dans la prise de risques sont souvent des vertus utiles aux dirigeants d'entreprises dans la conduite et la maitrise opérationnelle de leurs structures. L'Histoire nous le rappelle aujourd'hui : il est primordial que ces qualités soient également tournées vers la préservation du capital des sociétés et de notre tissu entrepreneurial. La transmission, la protection et la pérennisation des actifs économiques dépassent la seule sauvegarde d'une valeur patrimoniale au sein d'une famille, pour assurer celle des emplois et des savoirs.

La protection du patrimoine d'un dirigeant n'est ainsi pas qu'une simple mesure personnelle et privée ; elle est assurément d'intérêt général.

[1] C. civ., art. 1160

[2] C. civ., art. 1105

[3] C. com., art. L. 223-27

[4] C. com., art. L. 225-19, L. 225-48, L. 225-54, L. 225-60 et L. 225-70

[5] C. com., art. L. 227-1

[6] Annexes 1 et 2 du décret n° 2008-1484 du 22 décembre 2008 relatif aux actes de gestion du patrimoine des personnes placées en curatelle ou en tutelle.

[7] C. civ., art. 477 et s.

[8] C. civ., art. 812 et s.

[9] Voir Pierre Mangas et Simon Bader, « Réforme de la fiscalité du changement de régime matrimonial à compter du 1er janvier 2020 : une opportunité pour revoir sa situation matrimoniale et patrimoniale ? », eTaxLawServices, 27 novembre 2019 https://etaxlawservices.ey-avocats.com/actualite/fiscalite-des-particuliers/reforme-de-la-fiscalite-du-changement-de-regime-matrimonial-a-compter-du-1er-janvier-2020--une-opportunite-pour-revoir-sa-situation-matrimoniale-et-patrimoniale

[10] Loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie

[11] C. civ, art. 912

[12] Décret n° 2020-537 du 7 mai 2020 (JO du 8 mai 2020). Voir Pierre Mangas, Simon Bader « Le fonds de pérennité : un outil au service de la lutte contre la crise ? », Option Finance n° 1560 du 25 mai 2020.

[13] Pierre Mangas, Simon Bader « Le fonds de pérennité : Un nouvel instrument juridique hybride de transmission et de détention d'entreprise », Lettre juridique et fiscale, juillet 2019, https://etaxlawservices.ey-avocats.com/actualite/juridique-/le-fonds-de-perennite--un-nouvel-instrument-juridique-hybride--de-transmission-et-de-detention-d-entreprise