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Juridique

Covid-19 et la commande publique

25/03/2020

Anne-Cécile Vivien, Pierre-Etienne Moullé

​Le contexte particulier de notre pays résultant de l'épidémie de coronavirus a créé pour certains de nos clients, des situations inédites, notamment au regard de la passation et de l'exécution de contrats publics.

Le présent article dresse un état des lieux des différents enjeux en matière de passation et d'exécution des contrats de la commande publique, étant précisé que nous sommes dans l'attente d'ordonnances destinées à préciser certains des points ci-dessous évoqués.

L'ordonnance prise en application de l'article 11 de la loi d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19

L'article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, publiée au Journal officiel du 24 mars, autorise le Gouvernement à prendre par ordonnances, dans un délai de trois mois, toute mesure nécessaire afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de Covid-19.

Concernant spécifiquement les contrats de la commande publique, il semblerait que les projets d'ordonnance aient à ce stade surtout pour objectif d'assouplir les règles de délais et de versement d'avances. Nous espérons toutefois un aménagement des règles de passation, la prolongation de délais d'exécution des contrats en cours, la suppression de certaines pénalités de retard, l'incitation au versement d'avances dans certaines situations, ou encore la suspension du versement de certaines redevances par les titulaires de contrats.

Concernant les contrats publics dont la procédure de passation est en cours

- Contrats lancés avant le 16 mars et délai de remise des offres au plus tard le 16 mars : pas d'impact sur la passation (voir ci-dessous les mesures sur l'exécution des contrats).

- Contrats lancés avant et après le 16 mars et en cours de passation :

Dans un grand nombre de cas, et dans la mesure du possible, il sera pertinent et parfois nécessaire de prolonger les délais de remise des candidatures et des offres de manière à prendre en compte le temps nécessaire aux opérateurs pour s'organiser.

Dans le cas où un opérateur aurait déjà déposé son offre, il peut le cas échéant déposer une nouvelle offre si les délais de remise des offres sont prolongés dans le respect de l'égalité de traitement des candidats. Seule cette dernière devra alors être examinée (article R. 2151-6 du code de la commande publique).

Par ailleurs, et selon les cas, la situation sanitaire actuelle pourrait constituer un motif d'intérêt général suffisant pour justifier un abandon d'une procédure de passation en cours.

Concernant les visites (obligatoires ou facultatives) prévues dans certaines procédures de passation, le DCE doit, à notre sens, être modifié afin, si possible, de les supprimer et, à défaut, d'indiquer de nouvelles dates de visite compatibles avec les instructions et recommandations du Gouvernement.

Cela pourra, là encore, impliquer un report des dates de remise des offres.

De même, concernant les dialogues et négociations dont la date était fixée, il convient de reporter ces séances, en prolongeant si besoin le délai de validité des offres. Si cela est matériellement possible, des visioconférences ou échanges écrits peuvent substituer les réunions physiques. Il conviendra toutefois d'être vigilant quant à la sécurité informatique et juridique de ces échanges au regard des règles de transparence et d'égalité de traitement entre les candidats.

Enfin, lorsque les acheteurs publics sont en phase d'attribution des marchés, ils ont la possibilité, avant la signature et la notification des marchés publics, de différer le début d'exécution à condition que le délai d'exécution ne constitue pas une donnée essentielle du DCE. Par ailleurs, le juge administratif a considéré que l'entreprise attributaire n'était nécessairement pas déliée de son offre si la notification du marché intervenait après le délai de validité des offres (CE, 26 Septembre 2007, n° 262607).

A notre sens, si l'acheteur public a attribué le marché, il peut – si cela s'avère nécessaire - patienter avant la notification du marché pour en différer l'exécution afin de ne pas avoir à prendre un acte spécifique pour prolonger les délais d'exécution.

Concernant les marchés publics attribués et notifiés mais dont l'exécution n'a pas débuté, il convient de distinguer les marchés qui nécessitent un ordre de service de démarrage et les marchés publics qui s'exécutent dès la notification. Pour les marchés qui nécessitent un ordre de service, il convient en pratique de se référer aux CCAG et CCAP des marchés considérés afin de déterminer la marche à suivre, en étant par exemple vigilant à ne pas se trouver en situation d'émettre un ordre de service tardif (en général 6 mois à compter de la notification du marché).

Pour les marchés qui s'exécutent dès la notification, la situation relève du régime de l'exécution des marchés.

Par ailleurs, en cas d'impossibilité pour les titulaires des marchés de réaliser les prestations qui leurs sont contractuellement dévolues, la Direction des Affaires Juridiques de Bercy a rappelé dans sa fiche du 18 mars 2020 que les personnes publiques pourraient faire réaliser ces prestations par d'autres entreprises sans que cela constitue une faute contractuelle.

En outre, la DAJ précise que pour satisfaire leurs besoins urgents, les acheteurs pourront soit appliquer des délais réduits de publicité, comme le permet le 3° de l'article R. 2161-8 du Code de la commande publique, soit mettre en œuvre la procédure sans publicité ni mise en concurrence préalable prévue en cas d'urgence impérieuse par l'article R.2122-1 du même code. Sur ce point, il convient de demeurer vigilant et l'urgence impérieuse devra être concrètement justifiée et documentée.

L'exécution des contrats publics

Se pose tout d'abord la question des retards et exonérations de responsabilité dans les marchés publics.

Le Gouvernement, notamment via une fiche de la Direction des Affaires Juridiques de Bercy, a expressément recommandé aux acheteurs publics de ne pas hésiter à qualifier les difficultés rencontrées par leurs cocontractants de cas de force majeure.

Ainsi, dès lors que la situation résulte de la crise sanitaire (ce qui doit, à notre sens, être démontré), la force majeure impliquera la prolongation des délais d'exécution des contrats publics et les cocontractants ne devront donc pas se voir appliquer de pénalités ou de sanctions contractuelles.

Précisons toutefois que :

- Les différents CCAG prévoient les conditions et modalités selon lesquelles les prolongations sont notifiées à l'acheteur public ;

- Au cas par cas, les CCAP peuvent y déroger ou préciser ces mécanismes.

Le projet d'ordonnance devrait, en outre, confirmer cette prolongation et cette absence de pénalité. Néanmoins, et dans l'attente de l'ordonnance, il semble préférable de recourir à une analyse au cas par cas, selon le type de contrat, selon les arguments du cocontractant et selon le moment de l'exécution en question.

Se pose par ailleurs la question de l'indemnisation que les cocontractants seraient en droit d'exiger de leur cocontractant public.

En effet, dans un certain nombre de contrats qui seront suspendus, il convient d'anticiper au regard de chaque contrat la question de l'indemnisation du cocontractant (frais engagés pour la poursuite du marché, frais de garde du chantier pour les marchés de travaux, absence de recettes tirées du service dans le cadre des concessions, etc.).

L'imprévision pourra ainsi être invoquée par les cocontractants dans les contrats publics pour demander à la personne publique de les indemniser des préjudices subis. En effet, et pour rappel, l'article L.6 du code de la commande publique prévoit en effet que « Lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l'équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l'exécution, a droit à une indemnité ».

L'indemnisation des cocontractants pourrait également être justifiée par la théorie du fait du prince c'est à dire quand la personne publique agissant comme autorité publique et non comme acheteur prend des mesures qui ont un effet sur le contrat.

Les cocontractants pourront également rechercher la responsabilité de l'acheteur public si, en raison de la situation sanitaire, ce dernier modifie ou résilie unilatéralement le contrat.

Surtout la force majeure pourra être examinée comme cause exonératoire ou comme fondement d'une indemnisation.

De manière générale, les CCAG et CCAP prévoient, des modalités d'indemnisation des cocontractants qu'il conviendra de prendre en compte. Mais là encore, dans l'attente de l'ordonnance, il semble préférable de recourir à une analyse au cas par cas de chaque situation.

En tout état de cause, l'ordonnance devrait acter du principe du droit à indemnité des cocontractants pour la période d'état d'urgence sanitaire.

Existent également de potentielles difficultés quant à la réception de travaux pour lesquels la plus grande prudence s'impose, au regard des délais imposés à chaque partie par les CCAG et CCAP.

Procédures contentieuses

Nous sommes dans l'attente d'une ordonnance qui viendrait suspendre les délais prévus à peine de nullité, caducité, forclusion, prescription ou inopposabilité.

Dans l'attente, les juridictions administratives ont pour l'essentiel suspendues leurs activités. Les mesures d'expertises sont, elles aussi et pour l'essentiel, suspendues.

Toutefois, les procédures d'urgences, incluant les référés précontractuels, sont maintenues. Au regard de nos derniers retours d'expériences, les audiences sont supprimées mais les échanges de mémoires se font comme à l'accoutumée et les ordonnances sont rendues par le juge des référés dans les délais ordinaires.

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