Covid-19 : Renforcement du contrôle des investissements étrangers en France

Par arrêté du 27 avril 2020 (ci-après l'« Arrêté »), publié au Journal officiel du 30 avril 2020, les biotechnologies ont été ajoutées à la liste des technologies critiques pouvant être soumises au contrôle des investissements étrangers. Cette mesure s'inscrit dans un mouvement de renforcement général, dans le contexte de la crise sanitaire, de l'arsenal de la France et d'un grand nombre de pays, européens et non-européens, en matière de filtrage des investissements étrangers.

Le ministre de l'économie a également annoncé l'adoption prochaine d'un décret abaissant temporairement à 10% le seuil à partir duquel la prise de participation d'un investisseur non-européen dans une société française cotée intervenant dans un secteur sensible, ferait l'objet d'un contrôle préalable. Cette mesure entrerait en vigueur au 2nd semestre et serait applicable jusqu'au 31 décembre 2020. A date, ce décret n'a pas encore été publié.

Contexte du renforcement du contrôle

Les investissements étrangers sont soumis à une procédure d'autorisation préalable auprès du ministre en charge de l'économie (art. L.151-3 et s. du code monétaire et financier, ci-après « CMF ») dès lors qu'ils concernent des secteurs stratégiques ou considérés comme sensibles au regard de la défense des intérêts nationaux.

La volonté de protéger les activités stratégiques ou sensibles n'est pas une préoccupation nouvelle. Les règles françaises en la matière ont été renforcées à plusieurs reprises, en particulier depuis l'adoption du décret « Montebourg » de 2014. La loi n°2019-486 du 22 mai 2019, dite loi PACTE, et le décret n°2019-1590 du 31 décembre 2019 ont ainsi étendu le champ d'application du dispositif de contrôle et renforcé les sanctions applicables en cas de manquement.

Parallèlement, le règlement (UE) n°2019/452 du 19 mars 2019, applicable à compter du 11 octobre 2020, a établi un cadre global destiné à renforcer la coopération des Etats membres dans le filtrage des investissements étrangers. On notera également que bon nombre d'Etats hors UE ont adopté un dispositif de contrôle.

La crise sanitaire actuelle a provoqué un mouvement général de renforcement de ces mécanismes de contrôle, destiné à protéger les entreprises stratégiques (e.g. santé, recherche médicale, biotechnologie) rendues vulnérables à des prises de contrôle par la crise (y compris par voie d'OPA hostile).

Les Etats-Unis, l'Australie, l'Allemagne, l'Espagne, l'Italie, pour ne citer qu'eux, ont ainsi significativement renforcé leur dispositif de filtrage au cours des dernières semaines. La Commission européenne, par une communication du 25 mars dernier, a pour sa part fortement encouragé les Etats membres à faire pleinement usage de leurs mécanismes de contrôle et à les renforcer. Le 9 avril dernier, elle est allée plus loin en soumettant aux Etats membres un projet de proposition visant à étendre encore le champ d'application de l'encadrement temporaire des aides d'État adopté le 19 mars 2020, en leur permettant de recapitaliser les entreprises qui en ont besoin. L'arrêté du 27 avril 2020 s'inscrit indubitablement dans cette mouvance.

Investisseur étranger et opérations relevant des investissements étrangers

Pour mémoire, est considéré comme investisseur (art. R.151-1 du CMF) toute personne physique ou entité de nationalité étrangère, toute personne physique de nationalité française qui n'est pas domiciliée en France, toute entité de droit étranger, ainsi que toute entité de droit français contrôlée par une ou plusieurs personnes ou entités mentionnées précédemment.

La notion d'investissement est quant à elle définie (art. R.151-2 CMF) comme le fait pour un investisseur (i) d'acquérir (a) le contrôle, au sens de l'article L.233-3 du code de commerce, d'une entité de droit français, ou (b) tout ou partie d'une branche d'activité d'une telle entité, ou (c) de franchir, directement ou indirectement, seul ou de concert, le seuil de 25% de détention des droits de vote d'une entité de droit français. Ce seuil, qui n'est applicable qu'aux investisseurs non européens, devrait donc être temporairement abaissé à 10% pour toute participation dans une société française cotée intervenant dans un secteur sensible, et ce à compter du 2nd semestre 2020 et jusqu'au 31 décembre prochain.

Un contrôle élargi aux biotechnologies

Aux secteurs classiques tels l'armement ou les jeux d'argent se sont progressivement ajoutés des secteurs considérés comme clés pour notre économie comme l'approvisionnement en énergie, la production, la transformation et la distribution agricole, la R&D ou encore la presse.

Figurent également parmi les activités pour lesquelles un investissement peut être soumis au contrôle du ministre chargé de l'économie, les activités de recherche et développement portant sur des technologies critiques, dès lors qu'elles sont destinées à être mises en œuvre dans un des secteurs sensibles mentionnés aux I et II de l'article R.151-3 du CMF (ex. protection de la santé publique). L'arrêté du 31 décembre 2019 avait défini la liste suivante de technologies critiques :

1. La cybersécurité
2. L'intelligence artificielle
3. La robotique
4. La fabrication additive
5. Les semi-conducteurs
6. Les technologies quantiques
7. Le stockage d'énergie.

L'arrêté du 27 avril dernier ajoute donc les biotechnologies à cette liste, et en fait ainsi un secteur stratégique soumis au dispositif de filtrage des investissements étrangers, à l'instar de plusieurs de nos voisins européens et des Etats-Unis. Gageons que cette disposition et l'abaissement annoncé du seuil de contrôle à 10% seront complétés par d'autres mesures de renforcement. A suivre !