Coronavirus et commande publique : les opérateurs doivent se référer à l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 et … au code de la commande publique

​Le champ d'application de la nouvelle ordonnance

L'ordonnance portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas a été publiée au Journal Officiel du 26 mars. Elle concerne les contrats passés par l'ensemble des acheteurs, avec toutefois un champ d'application limité pour la Polynésie Française, la Nouvelle Calédonie, Wallis et Futuna et les Terres australes et antarctiques françaises. Son contenu est précisé par une fiche de la DAJ du même jour.

Les mesures prévues

L'ordonnance tend à limiter l'impact de l'épidémie sur les contrats concernés, tant sur leur passation que sur leur exécution.

L'ordonnance impose d'abord la prolongation des délais de réception des candidatures et des offres, sauf pour les besoins qui ne peuvent attendre. Les acheteurs peuvent également aménager, en cours de passation, les règles de mise en concurrence s'ils ne peuvent appliquer les règles initialement fixées, à condition toutefois de respecter le principe d'égalité des candidats. Pour ce qui concerne le régime de l'exécution, les contrats arrivant à échéance entre le 12 mars 2020 et l'expiration du délai de deux mois après la fin de l'état d'urgence sanitaire peuvent être prolongés par avenant si l'organisation d'une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre, même si la durée maximale des accords-cadres est dépassée. L'ordonnance contient aussi plusieurs mesures visant à limiter la dégradation des conditions économiques des opérateurs. Le taux des avances dont peuvent bénéficier les opérateurs économiques pourra ainsi faire l'objet d'une modification par avenant et excéder, sans limite, 60% du montant du marché ou du bon de commande. La constitution d'une garantie à première demande pour les avances supérieures à 30% ne sera plus exigée. Il est également prévu des mesures relatives aux sommes à payer en cas de suspension des marchés à prix forfaitaire et des contrats de concession, afin de ne pas pénaliser les opérateurs économiques.

Par ailleurs, en cas d'inexécution contractuelle du fait de l'épidémie, l'ordonnance (i) permet d'étendre la durée d'exécution du contrat en cours sur demande de l'opérateur avant l'expiration du délai contractuel, (ii) interdit l'application de pénalités contractuelles ou l'engagement de la responsabilité de l'opérateur et permet à l'acheteur, si besoin, de conclure un marché de substitution avec un tiers sans faire supporter les frais et risques au titulaire initial.

Les opérateurs économiques pourront également être indemnisés en cas d'annulation d'un bon de commande ou de résiliation d'un contrat. Ce régime, limité à l'indemnisation des coûts, est manifestement inspiré des conséquences indemnitaires de la force majeure, et ferme la porte aux demandes fondées sur le « manque à gagner ». Les contrats de concession sont traités dans une logique d'imprévision : les opérateurs devront, pour être indemnisés de leurs seuls surcoûts, démontrer un bouleversement significatif des conditions d'exécution de leur contrat.

Rappel : les mesures déjà existantes dans le code de la commande publique

Rappelons que, sous réserve des aménagements apportés par l'ordonnance, le code de la commande publique permettait déjà de gérer nombre de situations. Notamment, les acheteurs ont toujours la possibilité, si les conditions sont réunies, soit de réduire les délais de passation, soit si ces délais même aménagés sont incompatibles avec l'urgence de leur besoin, de conclure des contrats sans publicité ni mise en concurrence, notamment pour les marchés de substitution en cas de défaillance du titulaire.