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Juridique

Actes conclus pour le compte d'une société en formation : quand un léger formalisme permet de se prémunir de lourdes conséquences

28/02/2022

Gérard Léonil, Eric Philippot

​C'est avec une constance et une fermeté sans faille que la Cour de cassation vient régulièrement nous rappeler que, jusqu'à son immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés, une société est dénuée de personnalité juridique et qu'elle n'est, à ce titre, pas en capacité de contracter (pour un exemple récent : Cass. com. 10 février 2021, n°19-10.006).

Ce principe ne signifie pas qu'il est impossible d'anticiper la création d'une société en concluant des actes nécessaires à son fonctionnement futur (signature d'un bail commercial, ouverture d'un compte bancaire, achat de matériel, etc.).

Ces actes, conclus au nom et pour le compte de la société en formation, pourront être repris par cette société postérieurement à son immatriculation, sous réserve du respect des mécanismes prévus à cet effet par le Code de commerce et le Code civil rappelés ci-après.

En effet, les actes ainsi passés au nom et pour le compte de la société en formation (avant la signature des statuts) peuvent être automatiquement repris à l'immatriculation dès lors qu'un état mentionne l'engagement qui résulte pour la société de chacun de ces actes. Cet état devra être présenté aux associés avant la signature des statuts et annexé à ceux-ci[1], étant précisé qu'une simple clause de reprise générale dans les statuts n'est pas suffisante[2].

En outre, pour les actes devant être conclus entre la signature des statuts et l'immatriculation de la société, les associés ou actionnaires peuvent, dans les statuts, ou par acte séparé, donner mandat à l'un ou plusieurs d'entre eux (ou au gérant non associé pour les sociétés ayant une gérance) de prendre des engagements pour le compte de la société. Ces engagements doivent être déterminés et leurs modalités doivent être précisées par le mandat. L'immatriculation emportera ensuite reprise automatique de ces engagements[3].

Enfin, autre possibilité en application des dispositions de l'article L. 210-6 du Code de commerce et de l'article 1843 du Code civil, ces actes peuvent être soumis à l'approbation de la société après l'immatriculation de celle-ci. La ratification implicite n'étant pas admise, la reprise doit faire l'objet d'une décision expresse des associés[4].

Ainsi, en cas de non-respect de l'un au moins de ces mécanismes de reprise, les personnes qui ont agi au nom d'une société en formation avant son immatriculation demeurent tenues des actes ainsi accomplis, solidairement et indéfiniment pour ce qui concerne les sociétés commerciales.

Encore faut-il, pour pouvoir être repris par la société, que ces actes aient justement été passés « en son nom et pour son compte » par un fondateur ou un mandataire.

L'oubli de cette formule, aussi brève soit-elle, dans les comparutions d'un acte, peut être lourd de conséquences. Deux cas de figure se présentent généralement en pareille circonstance.

Le premier est celui dans lequel l'acte a été conclu par un fondateur ou un mandataire, en son nom propre. Dans cette situation, le signataire sera personnellement engagé par l'acte, lequel demeurera à sa charge même si l'une des procédures de reprise est mise en œuvre par la suite.

Le second cas de figure concerne l'acte passé directement « par » la société en formation. Dans cette hypothèse, la société étant dépourvue de personnalité juridique, l'acte est nul.

La nullité affectant l'acte conclu par une société inexistante est absolue. Il en résulte que tout intéressé peut se prévaloir de la nullité d'un tel contrat et qu'il ne peut faire l'objet d'une confirmation ou d'une ratification. Pareille irrégularité ne peut donc pas être couverte par des actes d'exécution intervenus après l'immatriculation de la société[5] ou, comme a pu le décider très récemment la Cour de cassation, par un avenant au contrat qui n'emporterait pas novation[6].

Il est donc indispensable, afin d'assurer la protection de l'associé fondateur ou du mandataire de la société et de prévenir tout risque de nullité :

  • d'éviter toute tournure de phrase dans la désignation des parties laissant à penser que l'acte est conclu « par » la société en formation,
  • d'indiquer dans l'acte que le signataire agit, non pour son compte personnel, mais au nom et pour le compte d'une société en formation désignée, même sommairement (dénomination, futur siège social notamment).

Afin d'éviter tout écueil, la formule suivante pourra être utilisée dans les comparutions d'un acte destiné à être repris par une société postérieurement à son immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés : Madame/Monsieur X, [date et lieu de naissance, nationalité, état civil, adresse du domicile], agissant au nom et pour le compte de la société en formation Y, sise [adresse du futur siège social].

D'ailleurs, si comme mentionné ci-avant, une personne qui conclut un acte « au nom et pour le compte d'une société en formation » demeure solidairement et indéfiniment responsable des engagements contenus dans l'acte, jusqu'à la reprise de celui-ci par la société postérieurement à son immatriculation, à l'inverse, ne sauraient être tenus des actes passés par une société en formation, les fondateurs agissant en simples représentants de la société en formation contractante et non pas en son nom et pour son compte.

La Cour de cassation a récemment eu l'occasion se prononcer en ce sens dans deux arrêts.

Dans la première espèce[7], un bail commercial avait été consenti à une société en cours de formation, représentée par ses associés et co-gérants. Les loyers n'étant plus payés, une ordonnance de référé a prononcé la résiliation du bail et condamné la société preneuse à payer à la société bailleresse une certaine somme au titre tant des loyers, charges et taxes que d'une indemnité d'occupation. La société preneuse ayant été mise en liquidation judiciaire, la société bailleresse a assigné ses associés en paiement.

Pour débouter la société bailleresse de sa demande, la cour d'appel a retenu que la société était elle-même signataire du contrat de bail et que les associés n'avaient pas agi au nom et pour le compte de la société en formation en leur qualité d'associés ou de gérants. En conséquence, ils n'étaient pas tenus des obligations résultant du contrat de bail.

La Cour de cassation a approuvé la cour d'appel en affirmant que « c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'interprétation de la convention des parties que la cour d'appel a retenu que la formulation du contrat de bail, selon laquelle le locataire est la société[…], représentée par [ses associés] démontrait sans ambiguïté que c'est la société elle-même qui avait conclu le contrat et non ces trois personnes agissant pour son compte, peu important qu'il ait été mentionné que celle-ci était en cours d'immatriculation, cette mention ne modifiant pas l'indication de la société elle-même comme partie contractante, et en a déduit que, n'ayant pas agi au nom de la société en formation, [les associés] ne pouvaient être tenus des obligations résultant du contrat de bail. ».

La Cour de cassation a pu rappeler ce principe dans un deuxième arrêt du 10 février 2021, n°19-10.006, publié au bulletin cette fois-ci.

Au cas d'espèce, la Cour de cassation approuve également la décision de la cour d'appel, qui après avoir relevé que l'EURL en cause avait été immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés (« RCS ») le 26 juin 2015, postérieurement à la conclusion des contrats litigieux, « énonce que, pour être fondée à agir à l'encontre de l'associé de la société [...], la société X doit démontrer que celui-ci avait contracté pour le compte de la société en cours de formation. ». Or, le co-contractant de la société X était l'EURL en cours d'immatriculation au RCS.

En conséquence, l'arrêt de la cour d'appel a pu déduire « que ce n'est pas ce dernier qui a agi pour le compte de la société en sa qualité d'associé ou de gérant mais la société elle-même, peu important qu'il ait été indiqué que celle-ci était en cours d'immatriculation, cette précision ne modifiant en rien l'indication de la société elle-même comme partie contractante. […], la cour d'appel a exactement retenu […] que [l'associé] ne pouvait être tenu des obligations résultant des contrats litigieux. ».

Les conséquences de la nullité affectant l'acte conclu par une société inexistante peuvent donc être importantes pour les co-contractants qui doivent ainsi également être vigilants quant aux formules employées dans les comparutions d'un acte.

Un extrait de cet article est paru dans Les Nouvelles Publications N°10 192, le Vendredi 21 janvier 2022 rubrique Parole d’Expert.

[1] Art. R.210-5 et art. R.210-6 C.Com. applicables respectivement aux SARL, sociétés par actions sans offre au public ; art. 6 du décret n°78-704 du 3 juillet 1978. A noter : pour les sociétés par actions avec offre au public, la procédure est différente (application de l'art. R.210-7 C.Com.)

[2] Cass. Com. 13 mars 2001 n°97-22.288, Inédit

[3] Art. R.210-5 et art. R.210-6 C.Com. applicables respectivement aux SARL, sociétés par actions sans offre au public ; art. 6 du décret n°78-704 du 3 juillet 1978. A noter : pour les sociétés par actions avec offre au public, le mandat est donné à une ou plusieurs personnes désignées en qualité de premiers membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance (application de l'art. R.210-7 C.Com.)

[4] Cass. 3ème Civ. 24 janvier 2007, n°05-20.339, Inédit

[5] Cass. com. 21 février 2012, n° 10-27.630, Publié au bulletin

[6] Cass. Com. 19 janvier 2022, n°20-13.719, Inédit

[7] Cass. Com. 18 novembre 2020, n°18-23.239, Inédit

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