Imposition des opérations d’échange de titres : le régime du report est-il en sursis ?

Le régime du report applicable aux opérations d'échange de titres – en vigueur avant l'an 2000 et réintroduit en droit français sous une forme légèrement ajustée depuis 2013 – a été soumis à l'appréciation des juges européens par le biais de deux renvois préjudiciels opérés par le Conseil d'Etat à l'été 2016 [1]. Invité à conclure sous ces deux affaires, jointes devant la Cour de justice aux fins de la procédure préjudicielle [2], l'Avocat général valide le régime du report en son principe en acceptant la cristallisation de la plus-value d'échange au regard de la directive Fusions mais estime en revanche que l'impossibilité de prendre en compte l'éventuelle moins-value de cession est contraire à la liberté d'établissement.

La confrontation des dispositifs fiscaux nationaux aux directives européennes se fait de plus en plus fréquente et les juridictions françaises sont loin d'être étrangères à cette évolution. Après avoir renvoyé à la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) les célèbres contentieux Euro Park Service[3] et Enka/Holcim [4], portant respectivement sur les clauses anti-abus des directives Fusions [5]et Mère-fille [6], puis lui avoir soumis le cas de la contribution additionnelle de 3 % à l'occasion de l'affaire Afep [7], le Conseil d'Etat avait, à l'été 2016, adressé aux juges européens deux nouvelles affaires confrontant le régime du report applicable aux plus-values d'échange de titre à la directive Fusions.

Brefs rappels sur le régime du report [8]. - Face aux opérations de restructurations internationales, les Etats se trouvent généralement dans une situation paradoxale : d'une part, anticipant le risque d'une redistribution totale des droits d'imposition des différents Etats concernés, chaque juridiction a tendance à organiser l'imposition de certaines opérations intercalaires, même lorsqu'elle ne se traduisent pas par une perception de liquidités ; d'autre part, pour ne pas rendre ces réorganisations impossibles en pratique, les législateurs assouplissent généralement les modalités de perception de l'impôt en prévoyant des différés ou des étalements de paiement.

En France, le premier système d'étalement de paiement qui avait vu le jour au début des années 1970 avait été remplacé, en 1979, par le mécanisme de « report » optionnel mis en cause dans les affaires Jacob et Lassus commentées (anciens articles 92 B et 160 du code général des impôts). Ce dispositif organisait une cristallisation de la plus-value au moment de l'échange de titres mais admettait que l'imposition effective puisse être différée, sur demande du contribuable, jusqu'au moment de la réalisation de cette plus-value par le biais d'une cession. Dans le cadre d'une simplification législative, ce régime avait été remplacé, au début des années 2000, par un régime de « sursis » (i.e., la plus-value n'est pas figée au moment de l'apport et l'imposition intervient au moment de la cession sur la plus-value calculée à ce moment-là) mais, afin de contrer certains schémas, le législateur a réintroduit, par la 3ème loi de finances rectificative pour 2012, un dispositif de report automatique en cas d'apports à des sociétés contrôlées, codifié à l'article 150-0 B ter du CGI. A cet égard, si les deux affaires renvoyées à la CJUE par le Conseil d'Etat en 2016 portent sur l'ancien régime du report, les solutions qui seront retenues par la Cour pourraient mettre en lumière une éventuelle incompatibilité u régime actuel.

L'affaire Jacob. - Dans la première affaire (l'affaire Jacob), un contribuable français avait apporté des titres d'une société française à une autre société française dont il avait, en échange, reçu des titres. En application des anciens articles 92 B et 160 du CGI, la plus-value d'échange avait été cristallisée et placée en report. Quelques années plus tard, après avoir transféré sa résidence en Belgique, le contribuable avait cédé ses titres, ce qui avait déclenché l'imposition de la plus-value placée en report en France.

Pour contester l'impôt mis à sa charge, il développait un raisonnement en deux temps. Tout d'abord, il soutenait que le dispositif français, applicable tant aux situations domestiques qu'aux situations transfrontalières et organisant la cristallisation d'une plus-value d'échange ultérieurement imposable, était contraire à l'article 8 § 1 de la directive Fusions [9] qui prévoit que « l'attribution, à l'occasion d'une fusion, d'une scission ou d'un échange d'actions, de titres représentatifs du capital social de la société bénéficiaire ou acquérante à un associé de la société apporteuse ou acquise, en échange de titres représentatifs du capital social de cette dernière société, ne doit, par elle-même, entraîner aucune imposition sur le revenu, les bénéfices ou les plus-values de cet associé ». Anticipant que cette contrariété devrait conduire le juge à écarter la loi française dans les situations européennes afin de se conformer au droit communautaire, le contribuable invoquait ensuite, dans le cadre d'une question prioritaire de constitutionnalité, une discrimination à rebours.

Dans un arrêt de renvoi [10] – principalement remarqué parce qu'il résout l'épineuse question de l'articulation entre question préjudicielle et question prioritaire de constitutionnalité – le Conseil d'Etat avait sollicité l'aide de la CJUE afin d'évaluer la compatibilité du régime français avec la directive Fusions.

L'affaire Lassus. - La seconde affaire (l'affaire Lassus) fut l'occasion pour la Haute Assemblée d'approfondir son raisonnement et de préciser la teneur de ses interrogations. En l'espèce, un contribuable britannique avait apporté des titres d'une société française à une société luxembourgeoise dont il avait, en échange, reçu des titres. La plus-value d'échange réalisée à cette occasion, imposable en France en vertu de la convention fiscale franco-britannique, avait été figée et placée en report. La cession de ces titres quelques années plus tard, avait mis fin au report et l'administration fiscale française avait entendu imposer la plus-value d'échange.

Mais le problème principal pour le contribuable tenait à ce que cette cession, sur laquelle la France ne disposait d'aucun droit d'imposition [11], avait en réalité généré une moins-value qu'il lui était impossible d'imputer sur la plus-value en report [12].

Là encore, l'argumentation contentieuse était fondée sur l'incompatibilité du système de report avec l'article 8 de la directive Fusions et, si le contribuable avait obtenu gain de cause en appel [13], le Conseil d'Etat avait préféré solliciter à nouveau l'avis de la CJUE. Après avoir réitéré, en substance, les questions préjudicielles qu'il avait déjà formulées dans son arrêt Jacob quelques mois plus tôt, il a approfondi le raisonnement : envisageant plus spécifiquement l'hypothèse où le mécanisme du report serait jugé acceptable en son principe, il a alors interrogé la Cour sur le sort des moins-values de cession.

Compte tenu de la connexité des problématiques soulevées par les deux affaires renvoyées, leurs procédures ont été jointes devant la CJUE.

Les questions à résoudre. - En définitive, les questions adressées à la Cour dans les deux affaires s'articulaient autour de trois aspects, qui n'ont d'ailleurs pas manqué de capter l'intérêt d'autres Etats membres puisque l'Autriche, la Suède et la Finlande sont également intervenues à l'instance :
- tout d'abord, se posait la question de la compatibilité du mécanisme de report, en son principe même, avec les exigences de la directive Fusions et notamment son article 8 § 1 qui prévoit que l'opération d'échange de titres n'entraine pas, « par elle-même », d'imposition.
- Ensuite, il s'agissait de savoir si, à supposer que la plus-value d'échange soit imposable, l'Etat ayant figé cette plus-value pouvait conserver le droit de l'imposer lors de la cession alors même que cette dernière échappait à son pouvoir d'imposition, par exemple en raison du transfert du domicile du contribuable dans un autre Etat membre.
- Enfin, dans l'hypothèse d'une réponse positive aux deux questions précédentes, il fallait déterminer si le droit de l'Union européenne (directive et, le cas échéant, liberté d'établissement) obligeait à prendre en compte les éventuelles moins-values de cession et, si oui, dans quelle mesure.

Dans ses conclusions présentées le 15 novembre 2017, l'Avocat général examine donc le régime français du report et propose une solution assez nuancée.

Compatibilité du mécanisme de report avec l'article 8 de la directive

Grâce au report, l'opération d'échange n'entraine pas, par elle-même, une imposition.- Devant le Conseil d'Etat puis devant la CJUE, le cœur du débat portait sur la signification exacte de l'article 8 § 1 de la directive qui prévoit que l'attribution de titres à l'occasion d'un échange « ne doit, par elle-même, entraîner aucune imposition » [14]. Cette expression doit-elle être interprétée comme interdisant de considérer l'opération d'échange de titres comme un fait générateur de la plus-value, celle-ci n'étant déterminée et imposée qu'ultérieurement lors que de la survenance d'un évènement taxable, ou comme autorisant un mécanisme comme le report d'imposition figeant la plus-value au moment de l'échange mais subordonnant son imposition effective à la réalisation d'un événement ultérieur comme la cession ?

Après avoir rappelé l'objectif de neutralité fiscale poursuivi par l'article 8 de la directive, l'Avocat général s'en remet à une analyse sémantique assez littérale des deux paragraphes de l'article 8 pour souligner que si le paragraphe 1 requiert que l'opération d'échange n'entraine pas, par elle-même, une imposition, il ne prévoit pas pour autant une exonération définitive de la plus-value liée à cet échange. Dès lors, un mécanisme de report qui certes cristallise une plus-value latente (d'échange) mais n'entraine pas d'imposition avant qu'elle ne soit réalisée, ne crée pas de désavantage de trésorerie compromettant la neutralité fiscale de l'opération et est donc acceptable au regard de la directive [15].

L'absence de compétence fiscale sur la cession ultérieure n'a pas d'incidence sur le droit d'imposer la plus-value d'échange.- Les affaires renvoyées à la CJUE avaient en commun de mettre en scène un contribuable ayant son domicile fiscal dans un autre Etat membre au moment de la cession de sorte que cette opération n'était pas imposable en France en application des conventions fiscales pertinentes. Se posait alors la question de savoir si cette absence de compétence fiscale sur la cession influait de quelque manière que ce soit sur la possibilité d'imposer, à ce moment, la plus-value d'échange antérieurement figée et placée en report.

En effet, l'article 8 § 2 de la directive se contente de reconnaitre aux Etats membres le droit d'imposer le profit résultant de la cession ultérieure des titres reçus lors de l'échange de titres « de la même manière que le profit qui résulte de la cession des titres existant avant l'acquisition ». Faut-il en déduire que la France perd le droit d'imposer la plus-value cristallisée lors du report dès lors que la cession échappe à son pouvoir d'imposition ou, à l'inverse, que la France conserve son droit d'imposer ?

A cet égard, l'Avocat général établit une distinction nette entre les deux événements que sont l'échange et la cession et, fort de cette prémisse, considère que l'absence de compétence fiscale sur le second n'a pas n'incidence sur le droit de taxer le premier [16]. Ce raisonnement lui permet de conclure que le mécanisme de report serait, en son principe, conforme aux exigences européennes découlant de la directive Fusions.

Mais l'affaire Lassus soulevait des interrogations plus complexes quant aux modalités d'application d'un tel dispositif, notamment lorsque la cession ultérieure se solde par une moins-value.

Nécessité d'un ajustement au regard de la liberté d'établissement pour prendre en compte les moins-values de cession

Identification de la difficulté. - Dans l'affaire Lassus – et dans d'autres contentieux parallèles examinés par les juridictions administratives du fond – la principale difficulté à laquelle se heurtait le contribuable tenait à l'existence d'une taxation de la plus-value d'échange alors même que la cession se soldait par une moins-value qu'il ne pouvait pas faire valoir en France.

Le problème se résumait de la manière suivante : dès lors que la France n'était pas compétente pour imposer la cession, en l'occurrence en raison de la résidence fiscale étrangère de l'associé cédant au moment de la cession, la moins-value résultant de la cession n'était pas prise en compte au moment de la taxation de la plus-value d'échange. A l'inverse, si la France était compétente pour imposer la cession, (en cas de maintien en France de la résidence fiscale du contribuable, par exemple), l'imputation de la moins-value de cession aurait été envisageable.

Dans le silence de la directive, il convenait de confronter cette situation au droit primaire et notamment à la liberté d'établissement.

La problématique du report applicable aux plus-values d'échanges se distingue des problématiques d'exit tax déjà examinées par la CJUE.- Lors des débats devant la CJUE, la France s'était prévalue de la jurisprudence National Grid Indus [17]pour convaincre qu'elle était en droit de ne pas tenir compte des moins-values ultérieures : en effet, dans cette affaire qui concernait une problématique de transfert de siège, la Cour a admis que l'éventuelle non-prise en compte des moins-values par l'Etat d'accueil n'imposait aucune obligation pour l'Etat d'origine de réévaluer, au moment de la réalisation de l'actif concerné, la dette fiscale qu'il avait précédemment figée au moment du transfert.

Toutefois, l'Avocat général prend soin de distinguer les configurations Lassus et Jacob, d'une part, de la configuration examinée dans l'arrêt National Grid Indus, d'autre part. Selon lui, dans National Grid Indus, l'Etat d'origine avait complètement exercé son pouvoir d'imposition sur les plus-values latentes dans la mesure où, sauf la réserve d'un éventuel report du recouvrement, tous les autres paramètres de l'imposition étaient arrêtés de sorte que la dette fiscale était bien matérialisée, tandis qu'au contraire, le mécanisme français de report n'est pas aussi complet : une plus-value est certes figée au moment de l'échange mais les modalités d'imposition (comme le taux d'imposition par exemple) sont déterminées au moment de la cession ultérieure et l'impôt à payer n'est fixé qu'à cette date [18].

Ceci le conduit à considérer que la France n'exerce véritablement son pouvoir d'imposition qu'au moment de la cession ultérieure, c'est-à-dire au moment de la réalisation des moins-values, « nonobstant le fait que l'imposition d'une éventuelle plus-value résultant de la cession ultérieure des titres échangés ne relèverait pas de sa compétence fiscale » [19]. Ainsi, poursuit-il, « la préservation de la répartition équilibrée du pouvoir d'imposition ne justifie pas un traitement différencié entre les assujettis résidents et des assujettis non-résidents puisque seul le pouvoir d'imposition du gouvernement français était en cause » [20]. Et pour répondre aux questions complémentaires renvoyées par le Conseil d'Etat, il précise en outre que cette obligation de prise en compte de la moins-value implique qu'elle soit donc imputée sur la plus-value d'échange, mais que la France n'est en aucun cas obligée de renoncer à imposer la plus-value [21]. A cet égard, et dans le silence de la directive, les modalités d'imputation d'une telle moins-value relèvent du droit national pourvu qu'il respecte les exigences du droit primaire (i.e. le principe de non-discrimination, le principe d'équivalence, le principe d'effectivité, entre autres).

Quelle conséquence ? - Si la CJUE devait se ranger du côté de l'Avocat général en considérant que le report est acceptable en son principe à condition qu'il soit assorti de certaines garanties (i.e. la prise en compte les moins-values de cession), cela devrait désamorcer la seconde phase du contentieux Jacob, c'est-à-dire l'argumentation constitutionnelle qui anticipait la création d'une discrimination à rebours.

Pour autant, si les statistiques plaident pour une décision en ligne avec les conclusions, la solution proposée présente certaines faiblesses.

En premier lieu, l'analyse consistant, pour asseoir une obligation d'imputer les moins-values de cession sur la plus-value d'échange, à considérer que la France n'exerce véritablement son pouvoir d'imposition sur l'échange qu'au moment de la cession n'entre-t-elle pas en contradiction avec la position retenue par l'Avocat général selon laquelle la perte pour un Etat du pouvoir d'imposer la cession n'a pas n'incidence sur son droit d'imposer la plus-value d'échange ?

En second lieu, la circonstance que, dans la jurisprudence National Grid Indus et ses suites, il est effectivement question d'un différé de paiement de l'impôt afférent à une plus-value de sortie et non d'un mécanisme de report d'imposition justifie-t-elle une position différente quant à la prise en compte ou non de la moins-value ultérieure ? Dès lors que l'idée sous-jacente à cette jurisprudence est de reconnaître à l'Etat de source le droit d'imposer l'accroissement de valeur survenu lorsque son pouvoir d'imposition s'exerçait, on ne voit pas bien pourquoi il faudrait prendre en compte la baisse de valeur survenue après que ce pouvoir ait cessé de s'exercer et matérialisée à l'occasion d'une cession soumise au pouvoir d'imposition d'un autre Etat.

La solution ainsi proposée conduit à traiter différemment la variation de la valeur des titres survenant entre l'échange et la cession selon qu'elle est positive ou négative (seule la moins-value devrait être prise en compte et s'imputer sur la plus-value latente « cristallisée » lors de l'échange), sans que l'on distingue clairement dans les conclusions ce qui justifie une telle différence. Cette justification doit-elle être recherchée dans la circonstance que la moins-value n'est pas « fiscalisée » dans l'Etat de résidence de l'associé cédant et, si tel est le cas, quelle solution devrait être retenue lorsque cette moins-value peut être imputée sur les autres plus-values réalisées par le cédant et imposables dans son Etat de résidence ?

Si la jurisprudence européenne se construit par petites touches, la Cour de justice pourrait utilement anticiper les interrogations que ne manqueraient pas de soulever une décision en ligne avec les conclusions. Les peintres impressionnistes ont aussi besoin d'un cadre.

1 CE, 31 mai 2016, n° 393881, Jacob ; CE, 19 juillet 2016, n° 360352, Lassus.

2 Affaires C-327/16, Jacob et C-412/16, Lassus.

3 CJUE, 8 mars 2017, C-14/16, Euro Park Service, voir Jérôme Ardouin et Flora Sicard, « Quel avenir pour l'agrément préalable en cas de fusion transfrontalière ? », LJF avril 2017.

4 CJUE, 7 septembre 2017, C-6/16, Eqiom SAS et Enka SA, voir Jerome Ardouin, « La CJUE censure l'ancienne clause anti-abus du régime mère-fille », LJF juillet-août 2017.

5 Directive 90/434/CEE du Conseil, modifiée en 2005 et devenue la Directive 2009/133/CE du Conseil du 19 octobre 2009 concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, scissions partielles, apports d'actifs et échanges d'actions intéressant des sociétés d'Etats membres différents

6 Directive 90/435/CEE du Conseil, devenue la directive 2011/96/UE du Conseil du 30 novembre 2011 concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d'Etats membres différents.

7 CJUE, 17 mai 2017, C-365/16, AFEP et autres

8 Pour une genèse complète du dispositif, se reporter à Eric Chartier et Bertrand Michaud, « L'apport de titres en report d'imposition : la neutralité perdue ? », Droit fiscal, 19 mai 2016, n° 20, étude 320.

9 Directive 90/434/CEE du Conseil, modifiée en 2005 et devenue la Directive 2009/133/CE du Conseil du 19 octobre 2009 concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, scissions partielles, apports d'actifs et échanges d'actions intéressant des sociétés d'Etats membres différents.

10 CE, 31 mai 2016, n° 393881, Jacob ; ce renvoi préjudiciel a d'ailleurs conduit le Conseil d'Etat, dans une autre affaire présentant les mêmes difficultés, à surseoir à statuer dans l'attente de la réponse de la CJUE, voir CE, 21 avril 2017, n° 392317, Gras.

11 Les titres étaient luxembourgeois ; l'associé était résident britannique.

12 Cette circonstance s'avère particulièrement défavorable lorsque la moins-value est inutilisable à l'étranger (par exemple si les plus-values ne sont pas taxées dans l'Etat du cédant).

13 CAA Paris, 12 avril 2012, n° 11PA03416, Lassus. La cour administrative d'appel de Paris avait conclu à l'incompatibilité des dispositions contestées avec le droit de l'Union européenne en tant qu'elles avaient pour effet de figer la plus-value réalisée à la date de l'échange et, à défaut pour le contribuable d'en demander le report, de l'imposer au titre de l'année de réalisation de l'échange.

14 Sur ce point et pour une analyse historique de l'article 8 de la directive, voir Daniel Gutmann et Stéphane Austry, « Report d'imposition et directive fusion, quel juge pour la discrimination par ricochet ? », Droit fiscal, 15 septembre 2016, n° 37, étude 476.

15 Points 59-60 des conclusions.

16 Point 69 des conclusions : « (…) le fait que la cession des titres qui ont fait l'objet de l'opération d'échange relève de la compétence fiscale d'un Etat membre autre que celui qui est compétent pour imposer la plus-value d'échange, en l'occurrence la République française, n'a pas d'incidence ».

17 CJUE, 29 novembre 2011, C-371/10, National Grid Indus.

18 Point 90 des conclusions.

19 Point 91 des conclusions.

20 Point 93 des conclusions.

21 Point 98 des conclusions. La solution proposée par l'Avocat général est contraire à celle retenue par la cour administrative d'appel de Versailles dans l'affaire Marette (CAA Versailles, 9 juin 2015, n° 13VE01964, min. c/ Marette) : la cour a considéré que si l'impossibilité d'imputer la moins-value réalisée à l'étranger lors de la cession sur la plus-value en report taxable en France était effectivement restrictive, cette mesure était justifiée par la répartition équilibrée du pouvoir d'imposition.