Titres de participation : l’administration revoit sa copie

Dans une mise à jour de sa base BOFIP du 3 mai 2017[1], l'Administration commente les évolutions législatives entourant la notion de titres de participation et prend en considération les évolutions jurisprudentielles récentes[2].

Le régime des plus-values à long terme portant sur des titres de participation détenus par des sociétés relevant de l'impôt sur les sociétés a été significativement modifié par l'article 91 de la loi n° 2016-1918 du 29 décembre 2016 de finances rectificative pour 2016[3] qui prévoit que les titres ouvrant droit au régime mère-fille ne peuvent désormais revêtir la qualification de titres de participation que si la société mère détient au moins 5 % des droits de vote de sa filiale dissociant, de ce fait, titres éligibles au régime mère-fille et titres éligibles au régime des plus-values à long terme.
Par ailleurs, ce même article prévoit que les titres de sociétés établies dans un Etat ou territoire non coopératif (ETNC) en principe exclus du régime du long terme peuvent toutefois en bénéficier si la société détentrice des titres établit que sa prise de participation dans une telle société correspond à des opérations réelles non constitutives de fraude fiscale.

Dans une mise à jour de sa base BOFIP du 3 mai 2017, l'Administration a commenté ces mesures et pris en compte plusieurs décisions du Conseil d'Etat rendues pour l'application de ce régime, notamment au regard de son champ d'application.

S'agissant de la définition comptable des titres de participation, l'administration retient, à l'instar du Conseil d'Etat, celle issue du plan comptable général de 1982 : constituent des titres de participation au plan comptable ceux dont la possession durable est estimée utile à l'activité de l'entreprise, notamment parce qu'elle permet d'exercer une influence sur la société émettrice des titres ou d'en assurer le contrôle.

L'Administration note à cet égard que cette définition ressortait du plan comptable général de 1982, et qu'elle figure actuellement dans le recueil des normes comptables françaises de l'Autorité des normes comptables (ANC) en tant qu'éléments doctrinaux toujours en vigueur. Elle est également reprise par le juge de l'impôt pour indiquer la notion comptable de titres de participation à retenir pour l'application de la loi fiscale.

L'utilité peut notamment être caractérisée si les conditions d'achat des titres en cause révèlent l'intention de l'acquéreur d'exercer une influence sur la société émettrice et lui donnent les moyens d'exercer une telle influence[4].

L'Administration précise toutefois que la seule intention d'exercer une influence sur la société émettrice ne suffit pas à caractériser une participation. Les motivations ayant présidé à l'acquisition des titres doivent être corroborées par des conditions objectives permettant à la société détentrice de pouvoir exercer cette influence. En revanche, l'absence par la suite d'un exercice effectif des pouvoirs conférés par cette détention ne permet pas de remettre en cause la qualification des titres de participation[5].

Conformément à la jurisprudence du Conseil d'Etat, l'administration fiscale admet une détention qui en raison de sa faible importance ne satisfait pas aux critères d'influence ou de contrôle, peut néanmoins être qualifiée de titres de participation. Elle précise toutefois qu'en l'absence d'influence ou de contrôle appréciés isolément ou de concert, seules des circonstances exceptionnelles peuvent attester l'utilité manifeste des titres pour l'activité économique de la société détentrice[6].

Ainsi, une détention, même minoritaire, au sein d'une société permettant à un contribuable d'y exercer son activité professionnelle peut être qualifiée de titres de participation[7].

L'utilité peut ainsi être caractérisée, en particulier s'agissant d'une société d'exercice libéral (SEL), lorsque les conditions d'acquisition des titres révèlent l'intention de favoriser son activité par ce moyen, notamment par les prérogatives juridiques que cette détention confère ou des avantages qu'elle lui procure pour exercer son activité. Ainsi, une détention, quelle que soit sa quotité, permettant aux chirurgiens associés d'une SEL d'exercer leur activité professionnelle, et ce dans des conditions privilégiées, au sein des établissements de santé de la société émettrice revêt la nature de titres de participation[8].

S'agissant de la date à laquelle il convient d'apprécier la qualification de titres de participation, l'Administration précise que les critères caractérisant les titres de participation, qui reposent pour une large part sur les objectifs poursuivis par la société lors de leur achat, s'apprécient à la date d'acquisition initiale des titres.

Elle admet ainsi que l'absence d'exercice des fonctions de gestion ou d'administration au sein de la société émettrice ne remet pas en cause ex post la nature de titres de participation à des titres acquis en vue de disposer au sein de cette société d'une minorité de blocage. De même, la circonstance que la société émettrice soit en liquidation judiciaire l'année suivant celle de l'acquisition de titres ne peut pas avoir pour effet de modifier la qualification initiale des titres en titres de participation[9].

De même, tout actif ayant vocation à être cédé à terme, un projet de cession d'une participation ne constitue pas en soi un événement susceptible de remettre en cause l'intention ayant présidé à l'acquisition initiale. Ainsi, par exemple, en cas de recapitalisation d'une filiale afin de la céder à plus ou moins brève échéance, les titres nouvellement émis et acquis reçoivent la même nature de titres de participation que l'ensemble des titres déjà détenus au sein de la filiale[10].

En ce qui concerne les titres sans droit de vote, l'Administration modifie à la marge ses commentaires, ne serait-ce que pour prendre en compte la jurisprudence récente du Conseil d'Etat, sans pour autant revenir complètement sur sa doctrine antérieure :
- sauf circonstances exceptionnelles justifiant que leur détention est estimée utile à l'activité de l'entreprise, les titres qui ne permettent pas d'exercer un droit de vote et, donc, un contrôle ou une influence effectifs dans la société émettrice ne peuvent pas être considérés comme des titres de participation ;
- s'agissant des actions de préférence prévues aux articles L. 228-11 et suivants du code de commerce et créées par l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales, la qualification de titres de participation au sens comptable dépend notamment de l'influence ou du contrôle qu'ils permettent d'exercer sur la société émettrice et donc, en principe, de l'existence des droits de vote attachés à ces titres[11]
- lorsque des actions d'une société sont possédées par une ou plusieurs sociétés dont elle détient directement ou indirectement le contrôle, les droits de vote attachés à ces actions ne peuvent pas être exercés à l'assemblée générale de la société[12]. Ces titres sont privés de droit de vote et la société qui les détient est elle-même détenue par la société émettrice.

Le Conseil d'Etat ayant annulé pour excès de pouvoir la doctrine administrative qui excluait les titres d'autocontrôle du régime des plus-values à long terme au seul motif que les droits de vote attachés à ces titres ne peuvent être exercés par l'assemblée générale de la société[13], l'Administration admet qu'ils peuvent néanmoins revêtir la nature de titres de participation lorsqu'ils s'inscrivent dans des détentions répondant à certaines caractéristiques[14].

Ainsi, selon l'Administration, lorsqu'une filiale appartenant à un groupe de sociétés détient durablement une participation dans une autre filiale du groupe, les titres en cause revêtent le caractère de titres de participation s'ils sont inscrits en tant que tels en comptabilité, étant entendu que deux filiales appartiennent à un même groupe lorsqu'elles sont contrôlées directement ou indirectement par une même société. Dès lors que l'appartenance à un groupe permet de présumer que la société détentrice participe à l'exercice concerté du contrôle sur la société sœur émettrice des titres, l'Administration admet que cette règle trouve à s'appliquer alors même que prise isolément cette participation, en raison notamment de sa faible importance, n'aurait pas satisfait aux critères d'utilité ou d'influence. Dans ces situations, les titres doivent toutefois être acquis pour être conservés durablement.

En revanche, l'Administration retient que, par construction, les titres d'autocontrôle portant sur la société mère du groupe ne présentent aucune utilité pour l'activité de la filiale détentrice, ni pour conforter le contrôle du groupe par la société faîtière.

Pour finir, l'Administration commente le a quinquies du I de l'article 219 du CGI modifié par l'article 91 de la loi n° 2016-1918 du 29 décembre 2016 de finances rectificative pour 2016, aux termes duquel les titres ouvrant droit au régime des sociétés mères et filiales revêtent automatiquement, quelle que soit leur nature sur le plan comptable, la qualification fiscale de titres de participation lorsque les trois conditions cumulatives suivantes sont remplies :
- en premier lieu, les titres doivent représenter au moins 5 % du capital et 5 % des droits de vote de la société émettrice.
Il n'est pas obligatoire que la société exerce effectivement l'option pour le régime mère-fille en cas de distribution pour que les titres de la société émettrice puissent être considérés comme des titres de participation. Ces titres doivent désormais également représenter au moins 5 % des droits de vote au sein de la société émettrice, le respect de ce double seuil étant une condition nécessaire pour l'application du régime des plus-values ou moins-values à long terme. En revanche, l'Administration admet que, dès lors que la société participante détient des titres respectant ce double seuil, les titres dépourvus de droit de vote qu'elle détient par ailleurs sur la filiale, comme les actions de préférence, sont également éligibles au régime des plus-values ou moins-values à long terme ;
- en second lieu, les titres doivent être conservés pendant au moins deux ans. À cet égard, l'Administration maintient que la condition de détention d'au moins 5 % du capital et 5 % des droits de vote de la société émettrice pendant au moins deux ans doit donc toujours être respectée pour bénéficier de l'imposition au taux réduit[15]. Cette condition de détention de 5 % des droits de vote de la société émettrice pendant au moins deux ans semble contestable dans la mesure où elle ne résulte pas du texte légal. En effet, il est seulement précisé que les titres ouvrant droit au régime des sociétés mères peuvent bénéficier de la présomption fiscale dès lors que 5 % au moins des droits de vote de la société émettrice sont détenus, sans qu'il soit fait référence à une durée de détention de ces droits ;
- enfin, les titres doivent être inscrits en comptabilité au compte titres de participation ou à une subdivision spéciale d'un autre compte du bilan correspondant à leur qualification comptable.

Dans sa dernière version du BOFIP, l'Administration indiquait que, dès lors que les titres ouvrent droit au régime des sociétés mères et que la société mère détient au moins 5 % des droits de vote de la société émettrice, l'inscription dans un compte titres de participation ou à une subdivision spéciale d'un autre compte du bilan correspondant à leur qualification comptable constituait une présomption irréfragable qui matérialisait une décision de l'entreprise, opposable à celle-ci comme à l'Administration. Sur ce point, l'on notera que l'arrêt du 29 mai 2017 change la donne, dès lors que le Conseil d'État vient affirmer que les titres de participation au sens du droit comptable sont « nécessairement soumis au régime des plus-values et moins-values à long terme, que ces titres ouvrent droit ou non au régime des sociétés mères » [16]. Il en déduit alors que l'inscription de ces titres en comptabilité dans un compte de titre de participation « ne matérialise aucune décision de gestion de l'entreprise » et dès lors qu'« une telle écriture comptable peut, si la qualification de titres de participation retenue s'avère erronée, être corrigée tant à l'initiative de l'Administration que, sous réserve que cette erreur ne revête pas un caractère délibéré, de l'entreprise ».

Le Conseil d'État fait ainsi droit à la demande de la société en considérant que le passage du BOFIP édictant que « dès lors que les titres ouvrent droit au régime des sociétés mères, l'inscription dans un compte de titres de participation […] constitue une présomption irréfragable qui matérialise une décision de l'entreprise opposable à celle-ci comme à l'Administration » [17] est contraire au texte de la loi.

En conséquence, dans le cas où des titres ouvrant droit au régime des sociétés mères sont inscrits dans un compte de titres de participation alors qu'ils ne revêtent pas cette qualification au sens du droit comptable, l'Administration ou le contribuable de bonne foi seront en mesure de rectifier cette « inscription » excluant ainsi ces titres du régime du long terme (quand bien même ils auraient pu en bénéficier s'ils avaient été comptabilisés dans une subdivision d'un autre compte).

Bien entendu, lors de la cession éventuelle des titres en cause, les entreprises doivent distinguer pour l'application du régime du long terme, parmi les titres inscrits en comptabilité au compte de titres de participation ou dans le sous-compte spécial « titres relevant du régime des plus-values à long terme », ceux qui sont détenus depuis plus ou moins de 2 ans.

A cet égard, l'Administration note que le régime des sociétés mères était applicable à la condition que la société mère détienne des titres représentant au moins 5 % du capital et ouvrant droit au même pourcentage de droits de vote de la société émettrice. A compter du 3 février 2016, la condition tenant à la détention des droits de vote pour bénéficier dudit régime est supprimée. Par conséquent, les titres comptabilisés dans une subdivision spéciale « titres relevant du régime des plus-values à long terme » qui ne représentent pas 5 % des droits de vote de la société émettrice doivent faire l'objet d'un transfert hors de cette subdivision au cours du premier exercice ouvert à compter du 1er janvier 2017.

Enfin, l'Administration commente l'article 91 de la loi de finances rectificative pour 2016 qui introduit une clause de sauvegarde dans le texte légal afin de tenir compte de la décision du Conseil constitutionnel aux termes de laquelle l'exclusion des titres de participation détenus par des entreprises soumises à l'impôt sur les sociétés dans des sociétés établies dans un ETNC du régime des plus-values à long terme[18] ne peut être considérée comme conforme à la Constitution que dans la mesure où les entreprises conservent la faculté d'établir que la prise de participation dans de telles sociétés correspond à des opérations réelles non constitutives de fraude ou d'évasion fiscales[19]. Il en résulte que le régime de quasi-exonération peut s'appliquer à la plus-value à long terme provenant de la cession de titres de sociétés établies dans un ETNC dès lors que la société détentrice des titres apporte la preuve que les opérations de la société établie hors de France dans laquelle est prise la participation correspondent à des opérations réelles qui n'ont ni pour objet ni pour effet de permettre, dans un but de fraude fiscale, la localisation de bénéfices dans un tel État ou territoire.

L'Administration renvoie pour l'établissement de cette preuve à sa doctrine publiée lors de l'insertion de la même clause de sauvegarde à l'article 145, 6, d du CGI par l'article 29 de la loi n° 2015-1786 du 29 décembre 2015[20].

Par conséquent, la preuve demandée peut être apportée par tous moyens. La réalité et l'objet des opérations de la filiale doivent être justifiés en exposant les raisons qui motivent la présence de cette dernière dans la juridiction considérée. Il est également précisé que, pour caractériser une opération réelle, la loi n'exclut ni les activités financières ni la détention patrimoniale, pourvu que le but autre que fiscal soit justifié par la société mère. De même, la domiciliation de la filiale dans la juridiction non coopérative répondant à une contrainte juridique peut être regardée comme correspondant à une opération réelle dès lors que cette domiciliation permet à la mère de mener à bien des opérations réelles[21].

1 BOI-BIC-PVMV-30-10 et BOI-IS-BASE-20-20-10-10, 3 mai 2017 : Dr. fisc. 2017, n° 24, comm. 345.

2 Ce commentaire a été publié dans la Revue Droit fiscal : C. Acard, Chronique financière, Dr. fisc. 2017, n°39, chron. 478.

3 Dr. fisc. 2017, n° 1, comm. 20, note P. Fumenier et C. Maignan

4 CE, 3e et 8e ss-sect., 20 oct. 2010, n° 314247, Sté Alphaprim et n° 314248, Sté Hyper Primeurs : Dr. fisc. 2010, n° 50, comm. 594, concl. E. Geffray ; RJF 2011, n° 16. – CE, 8e et 3e ss-sect., 12 mars 2012, n° 342295, EURL ALCI : RJF 6/2012 n° 564 ; BDCF 6/2012, n° 67, concl. N. Escaut. – CE, 3e et 8e ss-sect., 20 mai 2016, n° 392527, min. c/ SELARL Lemaire : Dr. fisc. 2016, n° 26, comm. 391, concl. E. Cortot-Boucher, note O. Fouquet. – V. C. Acard, Fiscalité financière : Dr. fisc. 2016, n° 37, étude 477, n° 4. – CE, 8e et 3e ch., 29 mai 2017, n° 405083, Sté Vivendi : Dr. fisc. 2017, n° 27, comm. 382, concl. R. Victor

5 BOI-BIC-PVMV-30-10, 3 mai 2017, § 40

6 BOI-BIC-PVMV-30-10, 3 mai 2017, § 92

7 BOI-BIC-PVMV-30-10, 3 mai 2017, § 94

8 CE, 3e et 8e ss-sect., 20 mai 2016, n° 392527, min. c/ SELARL Lemaire, préc.

9 CE, 8e et 3e ss-sect., 12 mars 2012, n° 342295, EURL ALCI, préc.

10 BOI-BIC-PVMV-30-10, 3 mai 2017, § 98

11 BOI-BIC-PVMV-30-10, 3 mai 2017, § 150

12 C. com., art. L. 233-31

13 CE, 20 oct. 2016, n° 397357, Sté Compagnie du Cambodge

14 BOI-BIC-PVMV-30-10, 3 mai 2017, § 190

15 BOI-BIC-PVMV-30-10, 3 mai 2017, § 260

16 CE, 8e et 3e ch., 29 mai 2017, n° 405083, Sté Vivendi, préc.

17 BOI-BIC-PVMV-30-10, 12 sept. 2012, § 270

18 CGI, art. 219, I, a sexies-0 ter

19 Cons. const., 20 janv. 2015, n° 2014-437 QPC, Assoc. Française des entreprises privées (AFEP) et a : Dr. fisc. 2015, n° 12, comm. 223, note P. Kouraleva-Cazals

20 (Dr. fisc. 2016, n° 1, comm. 26, note M.-P. Hôo ; BOI-IS-BASE-20-20-10-10, 3 mai 2017, § 125)

21 (BOI-IS-BASE-10-10-20, 3 mai 2017, § 70)