Retenues à la source sur dividendes versés à des sociétés étrangères déficitaires : le Conseil d’Etat se décide à saisir la CJUE

Dans la saga judiciaire qui oppose, depuis plusieurs années, des sociétés étrangères percevant des dividendes de source française aux autorités françaises, le Conseil d'Etat a ouvert la voie à une possible évolution de sa position en sollicitant l'avis de la Cour de justice de l'Union européenne. Par un arrêt du 20 septembre 2017[1], il lui a en effet renvoyé quatre questions préjudicielles portant sur la compatibilité du dispositif résultant de l'article 119 bis, 2, du CGI avec la libre circulation des capitaux.

« Patience et longueur de temps… » ? Voilà une maxime qui n'aura pas échappé aux sociétés étrangères à l'origine du contentieux portant sur l'euro-compatibilité de la retenue à la source sur dividendes en cas de situation déficitaire de la société actionnaire. Jusqu'à présent défavorable au contribuable, celui-ci vient de connaitre un rebondissement.

Un contentieux au long cours.- Depuis bientôt dix ans, des sociétés belges en situation déficitaire réclament la restitution des retenues à la source prélevées sur les dividendes reçus de sociétés françaises. Selon elles, une telle retenue est contraire à la libre circulation des capitaux garantie par l'article 63 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) dès lors qu'une société française dans la même situation n'y serait pas soumise et ne serait pas non plus redevable de l'impôt sur les sociétés en raison de sa situation déficitaire.

Dans la décision GBL Energy, rendue en 2012 dans le cadre d'un recours en excès de pouvoir, le Conseil d'Etat avait justifié cette différence de traitement par le fait qu'une société non résidente en situation déficitaire et qui ne relève pas du régime fiscal des sociétés mères et une société établie en France placée dans la même situation ne peuvent être regardées comme étant dans une situation objectivement comparable, la détermination du résultat imposable de ces deux sociétés procédant des règles fiscales propres à la législation de chacun de ces Etats membres[2]. Il relevait aussi, « qu'en toute hypothèse, aucune disposition du droit interne français ne prévoit une exonération des dividendes reçus par une société résidente lorsque ses résultats sont déficitaires ; (...) ces dividendes sont effectivement compris dans le résultat de cette société et viennent en diminution du déficit reportable ; (...) lorsque le résultat de cette société redevient bénéficiaire, la diminution de ce déficit reportable implique que ces dividendes seront effectivement imposés à l'impôt sur les sociétés au titre d'une année ultérieure au taux de droit commun alors applicable ; (...) s'il en résulte un décalage dans le temps entre la perception de la retenue à la source afférente aux dividendes payés à la société non résidente et l'impôt établi à l'encontre de la société établie en France au titre de l'exercice où ses résultats redeviennent bénéficiaires, ce décalage procède d'une technique différente d'imposition des dividendes perçus par la société selon qu'elle est non résidente ou résidente ; (...) le seul désavantage de trésorerie que comporte la retenue à la source pour la société non résidente ne peut ainsi être regardé comme constituant une différence de traitement caractérisant une restriction à la liberté de circulation des capitaux »[3].

Dans une seconde décision rendue en 2012, cette fois dans le cadre d'un recours de plein contentieux, l'arrêt Kermadec, le Conseil d'Etat ne retenait plus que l'argument selon lequel, dès lors que les dividendes viennent minorer le déficit reportable de la société française et seront donc imposés lorsque son résultat redeviendra bénéficiaire, la différence de traitement se résume à un désavantage de trésorerie pour la société étrangère procédant de techniques d'imposition différentes pour les contribuables résidents et non-résidents, ce qui ne constitue pas une restriction contraire à la libre circulation des capitaux[4].

Refusant d'interroger la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), le Conseil d'Etat invoquait à l'appui de sa position l'arrêt Truck Center[5] de 2008 dans lequel la Cour, interrogée sur la compatibilité d'une retenue à la source prélevée sur des intérêts versés à des prêteurs non-résidents, a estimé que le versement d'intérêts par une société résidente à une autre société résidente et le versement d'intérêts par une société résidente à une société non-résidente donnent lieu à des impositions distinctes, fondées sur des bases juridiques différentes, et que ces différentes techniques d'imposition reflétaient la différence des situations dans lesquelles se trouvent ces sociétés en ce qui concerne le recouvrement de l'impôt.

L'ouverture d'un nouveau front devant les instances européennes.- Malgré ces décisions, les sociétés ont poursuivi leur guérilla contentieuse et ouvert un nouveau front, en déposant une plainte auprès de la Commission européenne[6].

A la suite de la mise en demeure adressée à la France en mars 2014, le législateur a introduit, à l'occasion de la loi de finances rectificative pour 2015[7], un article 119 quinquies qui prévoit l'exonération de retenue à la source lorsque les dividendes sont versés à une société étrangère lorsque celle-ci a un résultat déficitaire, mais uniquement si cette société est en liquidation judiciaire ou en cessation de paiement sans possibilité de se redresser.

Cette mesure n'a toutefois pas suffi à la Commission européenne qui a envoyé à la France, en mai 2017, un avis motivé lui demandant de supprimer la retenue à la source appliquée aux entreprises non-résidentes qui sont en déficit dès lors que cette retenue à la source entraine une taxation immédiate, sans possibilité de remboursement, des dividendes versés à une entreprise de l'Union européenne ou de l'Espace économique européen dans les situations suivantes : premièrement, lorsque l'entreprise est en déficit structurel, alors que les entreprises françaises ne paient pas cette taxe dans des situations comparables ; deuxièmement, lorsque l'entreprise est dans une phase temporaire de rendement négatif, alors que les entreprises françaises confrontées aux mêmes difficultés ne sont imposables que lorsque l'entreprise parvient à rétablir son excédent.

Compte tenu de cet avis motivé et des évolutions récentes de la jurisprudence européenne, il n'est pas surprenant que le Conseil d'Etat ait décidé par l'arrêt Sofina du 20 septembre 2017 de transmettre plusieurs questions préjudicielles à la CJUE[8].

Le principe même de la retenue à la source sur les dividendes sortants est-il contraire à la libre circulation des capitaux ?

Manifestation du problème dans le cas des sociétés déficitaires.- Dans la mesure où le célèbre arrêt Truck Center rendu par la CJUE en 2008 et itérativement confirmé dans la jurisprudence ultérieure[9] a validé l'application de techniques de recouvrement différenciées au regard des libertés de circulation, il semble bien établi que les Etats sont en principe autorisés à appliquer des retenues à la source aux non-résidents tout en imposant les résidents par voie de rôle, et ce en dépit du décalage de trésorerie qui en résulte (lequel, au demeurant, est sensiblement neutralisé par le jeu des acomptes, comme le souligne le rapporteur public dans ses conclusions sous l'arrêt Sofina commenté).

Mais cette orientation jurisprudentielle avait été adoptée au regard d'un contexte très classique, mettant en scène des sociétés bénéficiaires ; le cas des sociétés déficitaires n'avait aucunement été envisagé. Or c'est justement dans cette situation que la différence de régime devient véritablement perceptible : lorsque l'investisseur est non-résident, l'imposition a lieu dès la perception du revenu alors que, dans le cas d'une société récipiendaire résidente, aucune imposition n'a lieu jusqu'à ce qu'elle redevienne bénéficiaire, ce qui peut aboutir à un décalage de « timing » de plusieurs années. S'agit-il là d'une restriction à la libre circulation des capitaux ?

Comparaison annuelle ou pluri-annuelle ?- A ce stade du raisonnement, deux voies étaient envisageables. Soit l'appréciation du caractère restrictif du mécanisme de retenue à la source tenait compte du fait que les sociétés résidentes finissaient elles aussi par être imposées, au titre d'exercices fiscaux ultérieurs bénéficiaires, et cette perspective pluriannuelle permettait de purger le problème en concluant à un simple « décalage de trésorerie ». Soit l'appréciation se faisait sur une base strictement annuelle, auquel cas on matérialisait une différence de traitement manifeste.

Si la première option était celle suivi par le Conseil d'Etat jusqu'à présent[10], sa pertinence est devenue plus en plus incertaine au regard de plusieurs arrêts récents de la CJUE qui sont venus « rebattre les cartes », comme le souligne le rapporteur public dans ses conclusions, et « porter un sérieux coup à la faculté d'une comparaison pluri-annuelle ».

Dans l'affaire Miljoen[11], la CJUE était saisie non par des juges français mais par la juridiction suprême néerlandaise qui était confrontée à une problématique similaire : la législation néerlandaise organisait le prélèvement d'une retenue à la source sur les dividendes – et ce, quel que soit le lieu où était établi le bénéficiaire c'est-à-dire, contrairement au droit français, sans différenciation dans les techniques d'imposition – mais, alors que les investisseurs résidents pouvaient en toutes circonstances déduire ladite retenue de l'impôt qu'ils devaient acquitter (voire obtenir le remboursement de l'excédent), les non-résidents se trouvaient privés de cette possibilité. Dans son arrêt de septembre 2015, la Cour, préconisant une appréciation globale du système fiscal en cause aux fins de la mise en évidence d'une différence de traitement, avait tenu compte de la technique d'imposition, mais également des frais éventuellement déductibles et de la possibilité d'imputer cette retenue pour les résidents pour en déduire que, malgré l'application uniforme de la retenue à la source aux résidents et aux non-résidents, la différence de traitement était susceptible de constituer une restriction à la libre circulation des capitaux. Surtout, dans cet arrêt, la Cour semble privilégier une approche annuelle, bien que cela ne soit explicitement précisé que pour le cas des requérants personnes physiques[12].

De même, dans l'arrêt Pensioenfonds Metaal en Techniek relatif aux règles suédoises d'imposition des fonds de pension résidents et non-résidents, en réponse aux arguments des gouvernements qui estimaient que l'appréciation du caractère restrictif des règles litigieuses devait être faite en tenant compte d'un « cycle économique » de plusieurs années, la Cour affirme que « la période à retenir, aux fins de la comparaison des charges fiscales pesant sur les dividendes versés aux résidents et aux non-résidents, est celle qui est prise en compte pour les dividendes versés aux résidents », en l'occurrence l'année fiscale[13]. Et de poursuivre : « [un traitement désavantageux pendant une année fiscale] ne saurait être compensé par un traitement éventuellement avantageux […] pendant d'autres années »[14].

Bien que ces arrêts semblent obliger à retenir une période annuelle aux fins de la comparaison, la règle qu'ils consacrent est en réalité plus subtile : la période à retenir aux fins de la comparaison doit correspondre à la période prise en compte pour l'imposition, qui en l'occurrence était annuelle. A contrario, on peut supposer que lorsque la période pertinente pour l'imposition est plus longue, la période de référence pour l'identification du caractère restrictif le sera également. A cet égard, le rapporteur public remarquait dans ses conclusions sous l'arrêt commenté que « si la période de référence de l'IS est, en principe, l'exercice fiscal, l'article 209 du CGI crée lui-même un pont entre les exercices en prévoyant que le déficit d'un exercice est traité comme une charge de l'exercice suivant », de sorte qu'il pourrait être soutenu, dans le cas français, que la période d'imposition s'étale sur plusieurs années, ce qui autoriserait une appréciation pluriannuelle et, conséquemment, viendrait purger la difficulté. Si cette dernière piste d'interrogation ne ressort toutefois pas explicitement des motifs de l'arrêt, le problème plus général de la conciliation incertaine entre la jurisprudence Truck Center et les décisions Miljoen et Pensioenfonds Metaal en Techniek incite à solliciter l'aide de la CJUE.

Dans l'hypothèse où l'approche annuelle stricte devrait être privilégiée et conduirait à matérialiser une restriction à la libre circulation des capitaux, le Conseil d'Etat interroge aussi la CJUE sur une éventuelle justification.

Justification par l'efficacité du recouvrement ou par la répartition équilibrée du pouvoir d'imposition ?- Selon une jurisprudence constante de la CJUE, une mesure restreignant une liberté de circulation peut être justifiée par une raison impérieuse d'intérêt général, sous réserve que la mesure n'aille au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif.

Si la répartition équilibrée du pouvoir d'imposition est rapidement envisagée par le rapporteur public et le Conseil d'Etat, c'est la justification tirée de l'efficacité du recouvrement de l'impôt qui semble a priori la plus pertinente en matière de retenues à la source[15]. Toutefois, compte tenu du cadre règlementaire de coopération administrative mis en place au sein de l'UE par voie de directive[16] ou avec la plupart des Etats tiers par voie conventionnelle, les dispositifs nationaux apparaissent bien souvent comme inutilement restrictifs[17] donc disproportionnés.

Au cas d'espèce, une mesure moins restrictive pourrait être de permettre à la société étrangère de réclamer la restitution de la retenue à la source prélevée, à charge pour elle de démontrer sa situation déficitaire, voire d'être imposée ultérieurement lorsque ses résultats redeviennent bénéficiaires. Toutefois, comme l'indique le rapporteur public concluant sous l'arrêt de renvoi Sofina, cela imposerait le retraitement des résultats selon les règles fiscales françaises et une documentation solide à fournir au fisc français, notamment pour permettre le suivi des résultats au titre des exercices ultérieurs : la mesure serait-elle véritablement moins restrictive compte tenu de cette ?

Dans l'hypothèse où la pratique de la retenue à la source ne serait pas censurée en son principe, le Conseil d'Etat sollicite encore l'avis de la CJUE sur deux questions spécifiques : le cas particulier des sociétés structurellement déficitaires et les modalités d'appréciation de la charge fiscale respective des résidents et non-résidents lorsque ces derniers sont soumis à une base d'imposition défavorable, mais à un taux plus favorable.

L'application de la retenue à la source dans le cas particulier des sociétés structurellement déficitaires est-elle contraire à la libre circulation des capitaux ?

La solution retenue par le Conseil d'Etat dans les arrêts GBL Energy et Kermadec de 2012, qui consiste à considérer que la différence de traitement se limite à un simple désavantage de trésorerie découlant de l'application à des résidents et des non-résidents de techniques d'imposition différentes, présente une certaine faiblesse lorsque, pour reprendre les termes de la décision commentée, la société étrangère déficitaire « cesse son activité sans redevenir bénéficiaire ». Dans ce cas, en effet, l'application de la retenue à la source ne conduit plus à un simple décalage de trésorerie mais fait subir aux sociétés non-résidentes une charge fiscale définitive à laquelle échappent les sociétés résidentes se trouvant dans la même situation. Cette hypothèse, qui illustre très éloquemment les effets pervers de la différence de traitement litigieuse, est d'ailleurs expressément mentionnée dans l'avis motivé adressé à la France par la Commission européenne.

L'application de bases d'imposition différenciées (base brute / base nette) est-elle incompatible avec la libre circulation des capitaux en toutes circonstances ?

Différence de bases d'imposition : désavantage.- A la suite de l'arrêt Miljoen rendu par la CJUE en septembre 2015[18], dans laquelle la Cour avait aussi retenu qu'il est nécessaire de prendre en compte les frais liés directement à la perception des dividendes pour apprécier l'imposition supportée respectivement par les résidents et des non-résidents, les sociétés requérantes avaient ajouté dans leur argumentation la différence de traitement résultant de ce que les dividendes qu'elles recevaient étaient imposés sur une base brute alors que ceux reçus par des sociétés résidentes étaient imposés sur une base nette.

Si cet argument avait été rejeté par le Conseil d'Etat en novembre 2015 au motif qu'il était nouveau en cassation[19], il a été soulevé dès le stade de l'appel dans les affaires Rebelco, Sofina et Sidro[20] et le Conseil d'Etat, saisi d'un pourvoi en cassation, se devait cette fois d'y répondre.

Différence de taux d'imposition : avantage.- Toutefois, comme cela ressort des décisions de la cour administrative d'appel de Versailles, l'existence d'un désavantage pour les sociétés non résidentes n'est pas si évident dès lors que les taux applicables sont également différenciés, dans un sens qui leur est favorable : les actionnaires non-résidents sont certes imposés sur une base brute mais au taux de 15 % prévu par la convention fiscale franco-belge ; les résidents sont imposés (ou seront imposés) sur une base nette, mais au taux de 33,33 %. Faut-il alors prendre en compte l'avantage résultant du taux d'imposition plus favorable pour apprécier l'existence d'un désavantage résultant de la prise en compte d'une base brute comme assiette de la retenue à la source ?

Une jurisprudence européenne incertaine.- Jusqu'à récemment, en extrapolant à partir des règles traditionnelles générales d'appréciation globale et in concreto des charges fiscales en présence, tout suggérait la possibilité d'une compensation entre une assiette défavorable et un taux favorable. C'est d'ailleurs cette ligne de raisonnement qu'avait suivie le Conseil d'Etat dans ses arrêts Agrekko[21] et Aqualon[22] à propos de l'article 125 A du CGI.

Mais quelques affaires récentes portant spécifiquement sur cette problématique sont venues obscurcir la jurisprudence de la Cour. D'ailleurs, dans ses conclusions sous l'affaire Brisal[23], l'Avocat général avait considéré que, si l'arrêt Hirvonen de 2015[24] avait pu sembler militer en faveur d'une possibilité de compensation, il était préférable selon lui de s'en tenir à une distinction nette entre, d'une part, la possibilité de faire valoir les frais professionnels et, d'autre part, le niveau du taux d'imposition : cette approche se justifiait particulièrement en anticipation des cas où le montant des dépenses liées à l'activité conduit à constater en définitive une perte puisque, dans de telles situations, le contribuable non-résident paiera un impôt sur des revenus bruts tandis que le contribuable résident ne paiera aucun impôt, faute d'assiette positive. Les juges étaient toutefois beaucoup moins explicites puisqu'ils s'étaient contentés de rappeler qu' « un traitement fiscal défavorable […] ne saurait être considéré comme compatible avec le droit de l'Union en raison de l'existence éventuelle d'autres avantages »[25].

S'il convient d'apprécier le désavantage résultant de la prise en compte d'une base brute comme assiette de la retenue à la source, sans compenser avec l'avantage résultant du taux d'imposition, le calcul de la retenue à la source sur une base brute constituerait une restriction à la libre circulation des capitaux qu'il sera difficile de justifier, notamment au regard de la proportionnalité. En effet, parmi les solutions moins contraignantes explorées par la doctrine pour souligner la disproportion du dispositif français, on trouve la piste d'une liquidation en deux temps : après l'application de la retenue à la source sur une assiette brute, il pourrait être procédé à une seconde liquidation permettant au non-résident de déduire, comme les résidents, les charges afférentes aux produits taxés et, le cas échéant, d'obtenir la restitution du trop-perçu[26].

Compte tenu des incertitudes de la jurisprudence de la Cour, le Conseil d'Etat n'avait sans doute d'autre choix que d'interroger le juge européen.

1 CE, 20 septembre 2017, n° 398662, 398663, 398672, 398674, 398675, Sofina et a.

2 CE, 9 mai 2012, n° 342221 et 342222, Sté GBL Energy, point 15

3 CE, 9 mai 2012, n° 342221 et 342222, Sté GBL Energy, point 16

4 CE, 29 octobre 2012, n° 352209, min. c/ SA Kermadec

5 CJCE, 22 décembre 2008, C-282/07, Truck Center

6 Cette plainte a conduite à l'ouverture en 2013 d'une procédure d'infraction n° 201334244, ayant donné lieu à un avis motivé de la Commission européenne publié le 17 mai 2017.

7 Loi de finances rectificative pour 2015, art. 82

8 CE, 20 septembre 2017, n° 398662, 398663, 398672, 398674, 398675, Sofina et a.

9 CJCE, 22 décembre 2008, C-282/07, Truck Center ; repris notamment par CJUE, 17 septembre 2015, C-10/14, C-14/14 et C-17/14, Miljoen et a.. Voir précédemment CJCE, 3 octobre 2006, C-290/04, Scorpio.

10 Voir les arrêts CE, 9 mai 2012, n° 342221 et 342222, Sté GBL Energy ; CE, 29 octobre 2012, n° 352209, SA Kermadec. Telle semble également être l'approche suivi par d'autres Etats, notamment l'Italie, comme en témoigne l'affaire CJCE, 19 novembre 2009, C-540/07, Commission c. Italie. En l'espèce, toutefois, la question d'une éventuellement compensation avait été considérée purement hypothétique et donc irrecevable.

11 CJUE, 17 septembre 2015, aff. jtes C-10/14, C-14/14 et C-17/14, Miljoen et a.

12 CJUE, 17 septembre 2015, C‑10/14, C‑14/14 et C‑17/14, Miljoen, point 51

13 CJUE, 2 juin 2016, C-252/14, Pensioenfonds Metaal en Techniek, point 37

14 Ibid., point 39

15 Voir par exemple CJCE, 3 octobre 2006, C-290/04, Scorpio ; CJUE, 13 juillet 2016, C-18/15, Brisal

16 Voir notamment la directive n° 2011/16 sur la coopération administrative entre Etats membres ainsi que la directive n° 2010/24 sur le recouvrement de créances au sein de l'Union européenne.

17 Voir par exemple CJUE, 10 avril 2014, C-190/12, Emerging Markets

18 Selon cette décision, il est contraire aux libertés de circulation de refuser aux contribuables non-résidents la déduction des dépenses directement liées (nous soulignons) à l'activité imposée lorsqu'une telle déduction est permise pour les résidents. Comme le précise la Cour, s'agissant des dividendes dans l'arrêt Miljoen, un tel lien n'existe que si lesdits frais sont directement liés à la perception, en elle‑même, de ce revenu et non simplement à la détention des actions en tant que telle. Ainsi, la déduction du dividende inclus dans le prix d'acquisition des actions, ou les coûts de financement ne devraient pas être pris en compte (CJUE, 17 septembre 2015, C‑10/14, C‑14/14 et C‑17/14, Miljoen, points 57 à et 60).

19 CE, 25 novembre 2015, n° 373128, SA Kermadec

20 CAA Versailles, 10 décembre 2015, n° 14VE00290 et 15VE00923, Rebelco ; CAA Versailles, 10 décembre 2015, n° 14VE00289 et 15VE00915, Sofina ; CAA Versailles, 10 décembre 2015, n° 14VE00291 et 15VE00928, Sidro

21 CE, 4 juin 2012, n° 330075, Aggreko France

22 CE, 4 juin 2012, n° 330088, Aqualon France BV

23 CJUE, 13 juillet 2016, C-18/15, Brisal, points 46 à 53 des conclusions

24 CJUE, 19 novembre 2015, C-632/13, Hirvonen

25 CJUE, 13 juillet 2016, C-18/15, Brisal, point 32 ; en ce sens voir également CJUE, 1er juillet 2010, C-233/09, Dijkman

26 A. De Waal, « Liberté de circulation des capitaux et assiette de la retenue à la source sur dividendes de source française distribués à un actionnaire minoritaire résident d'un Etat membre de l'UE », Revue de droit fiscal, 5 novembre 2015, n°45, pp. 43-53.