Réforme des règles encadrant la déductibilité des charges financières : une apparente simplicité

Le projet de loi de finances pour 2019, adopté le 20 décembre, modifie profondément les règles encadrant la déductibilité des charges financières. La réforme propose un dispositif relativement complexe qui méritera d'être précisé par l'administration fiscale afin d'assurer une pleine sécurité juridique aux investissements futurs des entreprises.

L'article 13 du projet de loi de finances pour 2019 propose une réforme importante des règles encadrant la déductibilité des charges financières afin de transposer l'article 4 de la directive 2016/1164 du 12 juillet 2016 (dite « Directive ATAD 1 »)#1.

Les dispositifs de limitation actuellement en place sont considérés comme particulièrement complexes#2. Toutefois, il est possible de douter que les règles issues de la transposition vont remédier aux critiques actuelles, notamment au regard des mécanismes introduits au cours des débats concernant les situations de sous-capitalisation et le financement des projets d'infrastructures publiques. Dans un souci de sécurité juridique et de pérennité de la réforme, espérons que les futurs commentaires de l'administration fiscale permettront de réduire au maximum les incertitudes existantes.

Après un aperçu général de la réforme, certaines des difficultés d'application, sans prétendre à l'exhaustivité, seront identifiées.

Aperçu général de la réforme

Trois des six dispositifs actuels limitant la déductibilité des intérêts sont réformés. Alors que l'amendement Carrez, codifié à l'article 209, IX du code général des impôts (CGI) est supprimé, le dispositif de lutte contre la sous-capitalisation de l'article 212, II, et le plafonnement général des charges financières (« rabot ») des articles 212 bis et 223 B bis sont fusionnés dans un nouveau dispositif de plafonnement de la déductibilité des charges financières.

Aux termes du nouvel article 212 bis du CGI, les charges financières nettes, supérieures à trois millions d'euros, ne sont déductibles qu'à hauteur de 30 % du résultat fiscal de l'exercice corrigé de certains éléments (« EBITDA fiscal »). Ces seuils sont réduits à 10 % de l'EBITDA fiscal ou un million d'euros lorsque la société est dans une situation de sous-capitalisation correspondant au cas où les sommes qui lui sont laissées ou mises à disposition par des entreprises liées excède 1,5 fois le montant de ses fonds propres à l'ouverture ou à la clôture d'un exercice.

Une première clause de sauvegarde, applicable uniquement en l'absence de sous-capitalisation, permet de déduire 75 % du reliquat non-déductible de charges financières si le ratio fonds propres sur actifs de l'entreprise, déterminé sur la base des comptes consolidés, est égal ou supérieur à ce même ratio déterminé au niveau du groupe consolidé (avec une tolérance de 2 %).

Une seconde clause de sauvegarde, introduite par l'Assemblée nationale, permet d'éviter l'application des règles de sous-capitalisation lorsque l'entreprise peut démontrer que son ratio dettes sur fonds propres, déterminé sur la base des comptes consolidés, est inférieur ou égal à celui du groupe consolidé (avec une tolérance de 2 %)#3.

Par ailleurs, un aménagement a été adopté par le Sénat#4 afin de limiter l'effet de seuil en cas de sous-capitalisation – l'application du plafond de 10 % de l'EBITDA fiscal ou d'un million d'euros à l'ensemble des charges financières qu'elles proviennent ou non de dettes de parties liées. Désormais, en cas de sous-capitalisation, les charges financières nettes sont ventilées en deux paniers en leur appliquant les rapports suivants :
- d'un côté, le rapport entre (i) les dettes provenant d'entreprises non liées augmentées de 1,5 fois les fonds propres et (ii) les dettes de l'entreprise ;
- de l'autre côté, le rapport entre (i) les dettes provenant d'entreprises liées excédant 1,5 fois les fonds propres et (ii) les dettes de l'entreprise.

Le premier panier bénéficie du plafond de déduction de 30 % de l'EBITDA fiscal (ou de trois millions d'euros si plus élevé), proratisé selon le premier rapport. Le second panier est soumis au plafond de déduction de 10 % de l'EBITDA fiscal (ou d'un million d'euros si plus élevé), proratisé selon le second rapport.

Hors cas de sous-capitalisation, le dispositif contient deux mesures d'assouplissement :
- d'une part, les charges financières nettes qui ne sont pas déductibles au titre d'un exercice sont indéfiniment reportables sur les exercices ultérieurs ;
- d'autre part, la capacité de déduction inemployée est utilisable au titre des cinq exercices suivants.

En cas de sous-capitalisation, les mêmes règles de report sont applicables pour le premier panier. En revanche, les charges non déductibles du second panier, celles considérées comme provenant de parties liées, sont reportables après une décote de deux tiers. En l'état actuel, le texte ne semble pas permettre de reporter la capacité de déduction non utilisée lorsque l'entreprise est sous-capitalisée.

L'ensemble de ces règles sont également applicables en cas de groupe d'intégration fiscale en raisonnant directement aux bornes du groupe intégré.

Quelques difficultés d'application

Une définition large des charges financières

Au-delà des intérêts sur toutes les formes de dettes afférents à la rémunération de sommes laissées ou mises à disposition de l'entreprise, le texte comprend une liste non-exhaustive de charges visées par le dispositif, complétée par une clause balais visant tous les autres coûts ou produits équivalents à des intérêts. Sont ainsi désormais expressément visés :
- les paiements effectués dans le cadre de prêts participatifs ou d'emprunts obligataires ;
- les montants déboursés au titre de financement alternatifs ;
- l'amortissement des intérêts capitalisés inclus dans le coût d'origine d'un actif#5;
- les sommes perçues en application de l'article 57 du CGI ;
- les intérêts sur instruments dérivés ou contrats de couverture ;
- les gains et pertes de change relatifs des financements ;
- les frais de garantie liés à des financements ;
- les frais de dossier liés à la dette ;
- les loyers de crédit-bail, de location avec option d'achat, ou de location entre sociétés liées.

Le champ d'application du nouveau dispositif est ainsi plus large que celui résultant des articles 212 et 212 bis actuels du CGI.

Les travaux parlementaires n'apportant pas de précision sur la nature exacte des charges financières visées, il faudra sans doute attendre les commentaires de l'administration pour connaître le traitement de certaines charges, comme les escomptes bancaires, les charges afférentes à des stocks à rotation lente#6 ou encore des pertes sur créances liées à une participation.

Il en est de même des frais de dossiers liés à la dette. Par analogie avec la notion de frais d'émission d'emprunts#7, il conviendrait que leur prise en compte soit alignée sur leur traitement fiscal et se fasse donc au prorata de leur déduction lorsque ces frais ont été comptablement répartis sur la durée de l'emprunt#8.

La navette parlementaire a permis d'exclure certaines charges financières liées au financement d'infrastructures publiques. Après l'Assemblée nationale, le Sénat a adopté un amendement du Gouvernement#9 qui différencie leur traitement selon la date de conclusion du contrat :
- les charges financières correspondant à des contrats signés avant le 29 décembre 2012 ne sont pas prises en compte dans le nouveau dispositif, sur option de l'entreprise pour une période de 10 ans ;
- celles correspondant à des contrats signés depuis le 29 décembre 2012 mais dont la procédure d'appel d'offre ou équivalent a débuté avant la publication de la loi de finances pour 2019 sont, sur option pour une période de 10 ans, déductibles dans la limite de 30 % du résultat fiscal corrigé généré par ces seuls contrats (ou trois millions d'euros) et de 75 % de leur montant restant à déduire ;
- hormis ces cas, les charges financières sont soumises aux nouvelles règles.

En seconde lecture, l'Assemblée Nationale a conservé ce dispositif tout en supprimant les exceptions adoptées par le Sénat concernant les contrats éoliens offshores et les charges afférentes à des projets d'infrastructures ferroviaires.

La notion d'EBITDA fiscal

Si l'EBITDA fiscal est très similaire à celui proposé par la Directive#10, certaines interrogations subsistent à la lecture du texte.

Tout d'abord, le texte prévoit que l'EBITDA fiscal est calculé à partir du résultat soumis à l'impôt sur les sociétés, avant imputation des déficits. Or, dans le cadre de l'intégration fiscale, s'il est certain que le résultat d'ensemble du groupe devant être pris en compte est celui avant imputation des déficits du groupe reportables, il est possible de s'interroger sur le sort des déficits imputés sur une base élargie, ou encore des déficits pré-intégration, imputés directement au niveau du résultat individuel des sociétés membres du groupe, même si, en tout logique et malgré l'inconvénient de recalculer le résultat d'ensemble, ces déficits ne devraient pas être pris en compte dans l'EBITDA fiscal du groupe.

Concernant le retraitement des amortissements, le texte prévoit de réintégrer la fraction des plus ou moins-values correspondant à des amortissements déduits, sans distinguer entre les amortissements déduits après l'entrée en vigueur du dispositif et ceux déduits avant et qui n'ont donc pas majoré l'EBITDA fiscal.

Concernant le retraitement des provisions, le texte a été précisé lors de la première lecture devant l'Assemblée nationale#11 afin de ne viser que les provisions pour dépréciation conformément à la définition proposée par la Directive.

Enfin, si les dividendes et les plus-values bénéficiant d'une exonération ne sont pas pris en compte dans l'EBITDA, conformément à la Directive qui exclut les revenus exonérés d'impôt#12, les quotes-parts de frais et charges afférents à ces revenus seraient bien comprises dans l'EBITDA.

Une clause de sauvegarde permettant de déduire 75 % des charges financières excédentaires

La première clause de sauvegarde permet une déduction supplémentaire de 75 % des charges financières excédant le plafond de déduction de 30 % de l'EBITDA fiscal ou de trois millions d'euros.

La Directive prévoyant une déduction complète, l'euro-compatibilité de ce seuil de 75 % des charges financières excédentaires a été discutée durant les débats parlementaires#13, mais l'article 3 de la Directive autorise les Etats à préserver un niveau plus élevé de protection et seul l'argument de compétitivité européenne s'opposait à une limitation revêtant un objectif purement budgétaire.

L'application de la clause de sauvegarde soulève certaines difficultés d'application, notamment du fait que le ratio soit déterminé sur la base des comptes consolidés.

Le premier ordre de difficulté concerne la notion de fonds propres puisque les règles comptables françaises ne définissent que les autres fonds propres#14 et que la présentation des fonds propres sous la norme IFRS n'est que facultative#15. Autre difficulté, si seul le référentiel IFRS est visé par le texte, les comptes consolidés peuvent aussi être établis selon des référentiels nationaux, comme les US GAAP. Or, un même élément de dette peut être classé différemment entre dettes et fonds propres selon le référentiel de consolidation utilisé (référentiel français, IFRS ou US GAAP).

Par ailleurs, on peut se demander quelle valeur d'actif considérer pour l'application de la clause de sauvegarde, la valeur d'inscription ou la valeur nette des dépréciations et amortissements ? Enfin, faut-il prendre en compte les valeurs à la clôture de l'exercice ou peut-on utiliser les valeurs à la clôture de l'exercice précédent ? Ni les travaux OCDE ni la Directive ne préconise une approche particulière. Pourtant, seules les valeurs à la clôture de l'exercice durant lequel le test est effectué semblent pouvoir être utilisées pour la clause de sauvegarde pour les situations de sous-capitalisation. En est-il de même pour la clause de sauvegarde générale ? Plusieurs arguments militent pour une certaine souplesse, allant de la volonté de permettre une prévisibilité des investissements à la circonstance que certains groupes étrangers ne déterminent et ne publient leurs comptes consolidés qu'après le dépôt des liasses fiscales par leurs filiales françaises ! Espérons que les commentaires de l'administration fiscale apporteront les réponses et souplesses nécessaires à la mise en œuvre de cette mesure.

Une fois que les termes exacts du ratio ont été obtenus, survient la question de leur comparaison lorsque tout ou partie des éléments seraient négatifs. Si la clause de sauvegarde ne devrait pas être satisfaite lorsque seul le ratio de l'entreprise ou du groupe intégré est négatif, la question reste plus ouverte lorsque celui du groupe consolidé le sera également.

S'agissant des fonds d'investissement, la sécurité juridique invitera à établir des règles claires concernant le niveau de consolidation à considérer. En effet, si des arguments peuvent être mis en avant pour exempter de consolidation les sous-groupes de fonds détenus via des sociétés holdings luxembourgeoises, il n'existe pas pour le moment de positions officielles sur le sujet de la part des autorités comptables. Le débat pourrait être d'autant plus animé que ce sujet fut récemment évoqué devant le comité de l'abus de droit fiscal pour les règles actuelles de sous-capitalisation#16 et que les préconisations de l'OCDE semblent libérales sur le périmètre à retenir pour l'application de la clause de sauvegarde#17.

Autre zone d'attention, l'application de la clause de sauvegarde dans le cadre de l'intégration fiscale conduit à opérer un palier de consolidation au niveau du groupe intégré français, ce qui n'était pas le cas dans le cadre du régime de sous-capitalisation actuel et qui pourrait entraîner des surcoûts pour les groupes.

A cet égard, la clause de sauvegarde comporte une singularité puisqu'il devrait être plus facile d'y satisfaire pour les groupes purement français, ce qui pourrait conduire à s'interroger sur de potentielles discriminations par rapport aux groupes plus internationaux. En effet, pour les groupes purement hexagonaux :
- Soit le périmètre de consolidation est établi au niveau de la holding française tête de l'intégration fiscale et la clause de sauvegarde devrait être de facto satisfaite puisque les deux périmètres de consolidation à comparer seraient identiques ;
- Soit le périmètre de consolidation est établi plus haut dans la chaîne de détention, en supposant un financement miroir entre les sociétés, et le cas où le ratio fonds propres sur actif du groupe intégré français serait inférieur à ce même ratio apprécié au niveau du groupe consolidé devrait en pratique être rare.

A contrario, pour les groupes avec une ouverture internationale :
- Soit le périmètre de consolidation est établi au niveau de la holding française tête de l'intégration fiscale mais, le groupe n'étant pas uniquement composé de sociétés françaises, le ratio fonds propres/actifs aux bornes de l'intégration fiscale pourrait être inférieur au ratio au niveau du groupe consolidé, en particulier si les sociétés françaises ont des fonds propres détériorés par rapport au reste du groupe ;
- Soit le périmètre de consolidation est établi au niveau d'une société étrangère, les sociétés françaises n'étant qu'un sous-groupe d'un ensemble plus vaste, et le ratio fonds propres/actifs aux bornes de l'intégration fiscale pourrait être inférieur à ce ratio au niveau du groupe consolidé, la sensibilité existant ici tant sur les fonds propres que sur les actifs.

Le renforcement des règles de déductibilité en cas de sous-capitalisation

Le durcissement du régime en cas de sous-capitalisation est l'un des points sensibles de la réforme puisqu'il n'avait pas été annoncé par l'administration fiscale dans la consultation publique et que la Directive laisse une importante marge de manœuvre aux Etats en la matière#18.

L'adoption d'une clause de sauvegarde par l'Assemblée nationale visant à comparer le ratio dettes sur fonds propres au niveau des comptes consolidés et au niveau individuel ou du groupe intégré permet de réduire l'enjeu de cette question sous réserve des remarques formulées plus haut pour le bénéfice de la clause de sauvegarde générale.

La mise en place de paniers pour l'application des règles de sous-capitalisation devrait également permettre de réduire l'effet de seuil initial de la réforme. Désormais, le plafonnement de déduction à 10 % de l'EBITDA fiscal ou un million d'euros ne s'appliquerait plus à l'ensemble des charges financières mais, de manière plus proportionnée, aux seuls intérêts considérés comme versés à des sociétés liées. Cette amélioration du dispositif s'est faite toutefois au prix d'une complexité accrue du dispositif.

Le raisonnement au niveau du seul groupe intégré face à la liberté d'établissement

En cas d'intégration fiscale, le texte prévoit que les nouvelles règles de limitation des intérêts seraient appliquées au niveau du résultat d'ensemble.

Si le dispositif traduisant littéralement la directive a clairement pour objectif de contrer toute action contentieuse fondée sur l'incompatibilité de la mesure française à la directive, il ne purge pas pour autant une action plus audacieuse fondée sur la contrariété de la directive à la liberté d'établissement.

Conclusion

Les impacts de la réforme dépendent au premier chef de la situation financière des groupes et nécessitent d'opérer des simulations au cas par cas. Au-delà du fait que certains groupes devraient être gagnants et d'autres perdants, il est nécessaire que l'administration s'attache à publier les commentaires dans les plus brefs délais afin de permettre aux sociétés et aux groupes d'intégrer ces nouvelles règles dans leur process.

En tous les cas, des stratégies alternatives de financement pourront être envisagées, en rééquilibrant la proportion de dettes et de capitaux propres, par une meilleure répartition des dettes au regard de la contribution à l'EBITDA de chaque société française ou étrangère d'un groupe, ou encore par la mise en place de prêts dont les intérêts seraient indexés sur certaines performances financières (ex., EBITDA, ratio fonds propres/actif) sous réserve de veiller à éviter une requalification en instrument de capital.

[1] Pour une analyse du changement de philosophie engendré par la Directive, voir Stéphane Austry, Grégory Abate, Nathalie Mognetti et Laurence Jaton, « Groupes de sociétés - Financement et intégration fiscale » in Actes du 31ème colloque du CEFEP, Revue de Droit fiscal, n° 39, 27 septembre 2018, étude 402.

[2] Rapport du Conseil des Prélèvements Obligatoires de 2016 - Adapter l'impôt sur les sociétés à une économie ouverte.

[3] Amendement n° I-2358.

[4] Amendement n° I-1047.

[5] Et le cas échéant, la part des intérêts inclus dans la valeur nette comptable des actifs sortis du bilan.

[6] Probablement appréhendées par le nouveau dispositif selon les discussions devant la Commission des finances de l'Assemblée nationale.

[7] La Directive fait référence tant aux frais de dossiers qu'aux frais similaires liés à l'emprunt de fonds.

[8] Avis CUCNC n° 2006-A du 7 juin 2006 et Bulletin CNCC n° 113, mars 1999, EC 98-74 P.165 et BOI-IS-BASE-30-10, n° 70.

[9] Amendement n° I-1048.

[10] L'EBITDA fiscal est ainsi déterminé en corrigeant le résultat fiscal soumis à l'impôt sur les sociétés au taux ordinaire de 15 % ou 28 % : (i) les charges financières nettes visées par la réforme, (ii) les amortissements admis en déduction, nets des reprises imposables et des fractions de plus ou moins-values correspondant à des amortissements déduits (avec certains retraitements spécifiques possibles), (iii) les provisions pour dépréciation admises en déduction, nettes des reprises de provision pour dépréciation imposables et (iv) les gains et pertes soumis à des taux réduits d'impôt sur les sociétés conformément au a du I et au IV de l'article 219.

[11] Amendement n° I-2348 adopté en première lecture devant l'Assemblée nationale.

[12] Article 4-2 de la Directive.

[13] Amendements n° I-252 et n° I-1340.

[14] Article R. 123-90 du code de commerce et article 934-1 du Plan comptable général.

[15] Selon la norme IAS 1.

[16] Affaire 2017-39 du 14 juin 2018 où il a été reconnu que le niveau d'endettement du groupe consolidé devrait être calculé au niveau des sociétés de gestion des fonds d'investissement et non au niveau des holdings luxembourgeoises détenant la société française dont la situation de sous-capitalisation était en question.

[17] Rapport BEPS Action 4, notamment paragraphe 126, 218, 271 et 272 selon lesquels la consolidation pourrait être effectuée entre les différents groupes contrôlés par un fonds d'investissement sans inclure ce fonds ou la société de gestion.

[18] Article 3 de la Directive et considérant 6 de la Directive.