Que reste-t-il de l’exception Marks & Spencer ?

A quelles conditions une société peut-elle déduire les pertes définitives d'une filiale résidente d'un autre Etat membre ? Si le tribunal administratif de Montreuil à récemment admis une telle déduction au niveau d'un groupe fiscal intégré français, la Cour de justice de l'Union européenne, après avoir confirmé l'été dernier sa jurisprudence Marks & Spencer, rebat une nouvelle fois les cartes à l'occasion de deux arrêts [1].

En 2005, dans le célèbre arrêt Marks & Spencer[2], la Cour avait retenu que l'impossibilité pour une société mère britannique de bénéficier du régime de dégrèvement de groupe à raison de pertes de filiales européennes constituait une restriction à la liberté d'établissement qui pouvait néanmoins être justifiée au regard de trois justifications prises ensemble : la nécessité de préserver la répartition équilibrée du pouvoir d'imposition, le risque de double déduction des pertes et la prévention de la fraude et l'évasion fiscale. Toutefois, selon la Cour, une telle impossibilité devenait disproportionnée par rapport à ces trois objectifs lorsque « la filiale non résidente a épuisé les possibilités de prise en compte des pertes qui existent dans son Etat de résidence »[3]. Cette faculté d'utiliser, dans l'Etat de résidence de la société mère, les pertes de filiales étrangères lorsque ces pertes sont devenues « définitives » dans l'Etat où elles ont été réalisées fut alors désignée comme l' « exception Marks & Spencer ».

Une « exception » définitivement ancrée dans la jurisprudence.

- Si cette exception a fait l'objet d'une application inconstante dans la jurisprudence ultérieure[4], elle a finalement été confirmée dans l'arrêt Commission c. Royaume-Uni[5] de 2015 puis dans l'arrêt Bevola[6] de 2018. Dans cette dernière décision, la Cour a rappelé que « la déduction de telles pertes ne saurait être admise qu'à la seule condition que la société résidente apporte la preuve du caractère définitif des pertes (…) » de sorte que cette société « doit établir que les pertes en cause satisfont aux exigences énoncées par la Cour au point 55 de l'arrêt [Marks & Spencer] »[7], à savoir :

- la filiale non résidente a épuisé les possibilités de prise en compte des pertes qui existent dans son Etat de résidence au titre de l'exercice fiscal concerné par la demande de dégrèvement ainsi que des exercices fiscaux antérieurs, le cas échéant au moyen d'un transfert de ces pertes à un tiers ou de l'imputation desdites pertes sur des bénéfices réalisés par la filiale au cours d'exercices antérieurs, et
- il n'existe pas de possibilité pour que les pertes de la filiale étrangère puissent être prises en compte dans son Etat de résidence au titre des exercices futurs soit par elle-même, soit par un tiers, notamment en cas de cession de la filiale à celui-ci.

Au niveau français, alors que le Conseil d'Etat avait semblé refuser en 2015, dans l'affaire Agapes[8], de transposer l'exception Marks & Spencer au contexte de l'intégration fiscale, le tribunal administratif de Montreuil vient d'admettre l'imputation des pertes définitives d'une filiale étrangère sur le résultat d'ensemble d'un groupe intégré français[9], en visant expressément l'arrêt Bevola. Toutefois, la jurisprudence de la Cour a laissé subsister des interrogations sur la notion de « pertes finales » et les affaires suédoises Holmen et Memira commentées l'invitaient à en préciser les contours.

Les affaires Holmen et Memira.

- Dans une première affaire (Holmen), un groupe suédois déployait des activités en Espagne par le biais d'une filiale (détenue à 100 %) et d'une sous-filiale (détenue à 100 %). La partie espagnole du groupe étant déficitaire, la société mère suédoise avait l'intention de progressivement cesser ses activités en Espagne. Anticipant que les pertes réalisées par la sous-filiale ne pourraient pas être intégralement utilisées en Espagne en cas de liquidation de celle-ci (ni au niveau de la sous-filiale, par manque de bénéfices, ni au niveau de la société mère espagnole, en raison du droit local), la société mère suédoise avait sollicité auprès de l'administration suédoise un avis quant à la possibilité de faire valoir ces pertes en Suède. L'administration avait considéré qu'une telle prise en compte n'était pas possible dès lors que le droit suédois ne permet une compensation des pertes étrangères que pour les filiales et non pour les sous-filiales, même si, dans une situation interne, le mécanisme de transfert financier intragroupe aurait permis une compensation totale entre sociétés du groupe, quelle que soit la société concernée.

La seconde affaire (Memira) soulevait, quant à elle, la question du transfert des pertes d'une filiale étrangère absorbée. En l'espèce, une société suédoise possédait une filiale en Allemagne (détenue à 100 %) dont l'activité avait progressivement cessé et qui ne conservait plus que des dettes et quelques actifs liquides. La société mère envisageait d'absorber sa filiale, mais anticipant que les pertes accumulées ne pourraient pas être utilisées en Allemagne, elle souhaitait les faire valoir en Suède. Elle avait ainsi demandé un avis préalable à l'administration fiscale suédoise mais avait reçu une réponse négative : d'une part, le droit suédois ne permet un transfert de pertes en cas de fusion qu'à la condition que les revenus de la société apporteuse aient été imposables en Suède, ce qui n'était pas le cas en l'espèce ; d'autre part, ces pertes ne pouvaient pas être regardées comme étant définitives au sens de la jurisprudence européenne puisque le droit allemand ne prévoyait aucune possibilité de transfert des pertes en cas de fusion entre sociétés assujetties à l'impôt en Allemagne.

Les sociétés têtes de groupe avaient, dans les deux affaires, contesté ces décisions et les juges suédois avaient alors saisi la Cour de justice de deux séries de questions préjudicielles. S'ils pressentaient que les différences de traitement en question constituaient des restrictions à la liberté d'établissement justifiables par la répartition équilibrée du pouvoir d'imposition (et le risque de double emploi des pertes), ils éprouvaient des difficultés à apprécier la proportionnalité de leur législation au regard des conditions posées par l'exception Marks & Spencer. Ils invitaient donc la Cour à préciser la notion de « pertes finales » sur laquelle repose l'exception Marks & Spencer et dont la Cour de justice n'avait pas encore eu l'occasion de définir précisément les contours.

Un appel à une conception très restrictive de « pertes finales ».

- En janvier, l'Avocat général Kokott, qui s'est toujours montrée très critique vis-à-vis de l'exception Marks & Spencer[10], avait proposé à la Cour de retenir une conception particulièrement étroite des pertes définitives[11].

S'attachant à l'idée d'autonomie fiscale des Etats membres, l'Avocat général estimait que l'exception Marks & Spencer ne devrait pas jouer lorsque l'impossibilité d'utiliser les pertes dans l'Etat de résidence de la filiale étrangère découle d'une impossibilité légale de les transférer à un tiers puisque le caractère inutilisable des pertes résulte alors de la législation de cet Etat[12]. L'exception ne devrait pas non plus jouer à hauteur des pertes reportées accumulées puisque, là encore, cette accumulation résulte de la législation de l'Etat de résidence de la filiale étrangère[13]. Enfin, l'Avocat général estimait que l'exception Marks & Spencer ne devait pas pouvoir être invoquée lorsque le caractère inutilisable des pertes découle de la décision du contribuable de liquider sa filiale étrangère plutôt que de la céder à un tiers dans la mesure où une telle cession aurait justement permis une prise en compte indirecte des pertes à travers leur valorisation dans le prix de cession[14]. A cet égard, la boucle était bouclée puisque, même dans le cas où la cession ou le transfert des pertes en cas de cession ne serait pas autorisé par le droit national, le caractère inutilisable des pertes aurait résulté de la législation de l'Etat de résidence de la filiale étrangère et l'exception Marks & Spencer n'aurait alors pas dû jouer.

De manière détournée, l'Avocat général poursuivait son combat contre l'exception Marks & Spencer. Restait à savoir si la Cour allait être sensible à ses arguments.

Le caractère définitif des pertes ne doit pas résulter du choix de la société mère

Une exception Marks & Spencer conditionnée à la démonstration de l'impossibilité de valoriser ces pertes, notamment par une cession à un tiers.

- Répondant davantage à l'Avocat général Kokott qu'aux questions préjudicielles, la Cour retient que « des pertes ne sauraient […] être qualifiées de définitives s'il reste possible de les faire valoir économiquement en les transférant à un tiers »[15]. Autrement dit, selon la Cour qui suit sur ce point l'Avocat général, le caractère définitif des pertes d'une filiale non-résidente est subordonné à ce que « la société mère démontre qu'il lui est impossible de valoriser ces pertes en faisant en sorte, notamment au moyen d'une cession, qu'elles soient prises en compte par un tiers au titre d'exercices futurs »[16]. Selon la Cour, cette condition est contenue dans le point 55 de l'arrêt Marks & Spencer selon lequel des pertes peuvent être qualifiées de « définitives » lorsque, notamment, « il n'existe pas de possibilité pour que les pertes de la filiale étrangère puissent être prises en compte dans son Etat de résidence au titre des exercices futurs soit par elle-même, soit par un tiers, notamment en cas de cession de la filiale à celui-ci ».

Une telle interprétation nous semble novatrice.

Traditionnellement, il était considéré qu'il convenait de s'interroger sur la situation de la filiale étrangère au moment de la demande de transfert des pertes étrangères : les pertes peuvent-elles à cette date être encore utilisées dans l'Etat de résidence de la filiale ? Ainsi, dans l'affaire Marks & Spencer, les filiales avaient été liquidées de sorte que cette hypothèse archétypique fut la première à être perçue comme satisfaisant aux conditions posées par le point 55 de l'arrêt, comme cela ressortait d'ailleurs dans les conclusions de l'Avocat général Kokott sous l'arrêt Commission c. Royaume-Uni[17]. Dans cet arrêt – qui, pour être un avatar de l'affaire Marks & Spencer de 2005, traitait à nouveau du cas de la liquidation –, la Cour a considéré que l'exception Marks & Spencer dépend du fait que la filiale non-résidente « a cessé ses activités commerciales et a vendu ou éliminé tous ses actifs produisant des recettes ».

La solution retenue par la Cour dans les arrêts Memira et Holmen impose de prendre en compte l'ensemble des possibilités de valoriser les pertes d'une filiale étrangère en cessation d'activité : il ne suffit pas qu'elle ne puisse plus elle-même matériellement utiliser ses pertes de fait de cette cessation ; il faut encore justifier que ces pertes ne peuvent pas être valorisées en permettant à un tiers de les prendre en compte. L'idée sous-jacente est de ne pas laisser à la société mère le choix entre une utilisation, même indirecte, de ces pertes dans l'Etat de résidence de la filiale étrangère et une prise en compte au niveau de la société mère. En d'autres termes, l'exception Marks & Spencer doit être l'ultime solution pour « valoriser » les pertes d'une filiale étrangère.

Cette idée de l'absence de choix quant à l'Etat où les pertes définitives pourraient être déduites sous-tend aussi la réponse de la Cour à la question posée dans l'affaire Holmen de la prise en compte ou non par une société mère des pertes d'une sous-filiale.

Pertes d'une sous-filiale : une prise en compte sous condition.

- Pour le cas particulier des pertes subies par une sous-filiale, la Cour impose d'opérer un distinguo entre deux situations.

Lorsque la sous-filiale et les filiales intermédiaires sont situées dans différents Etats membres, il existe, selon la Cour, un risque qu'un groupe puisse choisir l'Etat membre de prise en compte (soit celui de la société faîtière, soit celui d'une filiale intermédiaire). En pareil cas, la société mère ne pourrait pas se prévaloir de l'exception Marks & Spencer dès lors que les pertes de la sous-filiale ne seraient pas définitives au sens de la jurisprudence[18]. Même si l'arrêt ne le précise pas, la filiale intermédiaire devrait alors pouvoir bénéficier de l'exception et déduire les pertes de sa filiale. A l'inverse, lorsque la sous-filiale et les filiales intermédiaires sont situées dans le même Etat membre – ce qui semble être le cas dans l'affaire Holmen – la société mère pourrait se prévaloir de l'exception Marks & Spencer, sous réserve que les autres conditions permettant de considérer les pertes comme définitives soient remplies[19].

Cette distinction est toutefois imparfaite puisqu'elle n'envisage pas la situation où, bien que la filiale intermédiaire soit située dans un autre Etat que la sous-filiale, la législation de l'Etat de la filiale intermédiaire ne prévoirait aucun mécanisme de transfert des pertes entre sociétés domestiques membres d'un même groupe. Dans un tel cas, sauf à considérer l'exception Marks & Spencer comme une règle sui generis qui s'impose aux Etats membres en l'absence même de toute discrimination, la société intermédiaire ne devrait pas, à défaut de différence de traitement entre les pertes d'une filiale résidente et celles d'une filiale non-résidente, pouvoir se prévaloir de l'exception Marks & Spencer et la société mère devrait retrouver cette possibilité.

Le caractère définitif des pertes peut-il résulter de la législation de l'Etat de la filiale ?

Si la Cour suit l'Avocat général sur le fait d'exclure l'exception Marks & Spencer lorsque la société mère peut valoriser les pertes étrangères autrement qu'en les déduisant dans son propre Etat de résidence, elle semble s'en démarquer concernant la prise en compte de la législation de l'Etat de la filiale pour apprécier le caractère définitif des pertes.

Pertes inutilisables en fait ou en droit.

- Dans l'arrêt K.[20], la Cour avait exclu l'application de l'exception Marks & Spencer « dans la situation où la législation de l'Etat de résidence de la filiale non-résidente ne prévoit aucune possibilité de report des pertes ». En effet, comme confirmé par la Cour depuis[21], « un Etat membre ne saurait être tenu de prendre en considération, aux fins de l'application de sa propre législation fiscale, les conséquences éventuellement défavorables découlant des particularités d'une réglementation d'un autre Etat membre »[22].

Selon certains commentateurs, il convenait ainsi de distinguer selon que les pertes étaient inutilisables en raison de circonstances de fait (comme une liquidation), auquel cas elles étaient « définitives » au sens de l'exception Marks & Spencer, ou inutilisables du fait de la loi (comme dans le cas d'une absence de report prévu par la loi de l'Etat de résidence de la filiale étrangère), auquel cas elles ne remplissaient pas les conditions de l'exception[23]. Les arrêts Memira et Holmen conduisent à relativiser cette summa divisio.

Une atténuation de la distinction entre pertes inutilisables en fait ou en droit.

- Dans les deux affaires, les filiales étrangères étaient en situation de cessation d'activité, qui semble ainsi demeurer un prérequis. Toutefois, au-delà ce prérequis, la règlementation de l'Etat de résidence de la filiale étrangère semble pouvoir être prise en compte pour apprécier le caractère définitif ou non des pertes.

Dans l'affaire Holmen, malgré l'existence d'un groupe d'intégration fiscale en Espagne, une partie des pertes de la sous-filiale avaient été reportées en avant du fait des règles de plafonnement de déduction des pertes. Par ailleurs, l'année de la liquidation, les pertes de la sous-filiale espagnole ne pouvaient plus faire l'objet d'une déduction au niveau du groupe intégré compte tenu de la législation locale. Or, selon la Cour, « est sans incidence aux fins d'apprécier le caractère définitif de pertes, (…), [la mesure] dans laquelle d'autres entités du même groupe également situées dans l'Etat de résidence de la filiale déficitaire auraient pu être limitées dans leur possibilité de se voir transférer des pertes de la filiale »[24]. Dans le même sens, selon la Cour, « aux fins de l'appréciation du caractère définitif des pertes d'une filiale non-résidente, (…), la circonstance que l'Etat membre dont relève la filiale ne permet pas de transférer des pertes d'une société à un autre assujetti l'année d'une liquidation n'est pas déterminante, à moins que la société mère ne démontre qu'il lui est impossible de valoriser ces pertes en faisant en sorte, notamment au moyen d'une cession, qu'elles soient prises en compte par un tiers au titre d'exercices futurs »[25]. Dit autrement, le caractère définitif des pertes peut donc résulter, en partie, de la législation de l'Etat de résidence de la filiale étrangère.

Une atténuation qui permet de maintenir un effet utile à l'exception Marks & Spencer.

- Cette atténuation de la distinction entre circonstances de droit et de fait conférant un caractère final aux pertes distingue la position de la Cour de celle de l'Avocat général.

En effet, comme précédemment indiqué, cette dernière considérait que l'exception Marks & Spencer ne pouvait être invoquée ni en cas de possibilité de valoriser les pertes de la filiale étrangère dans l'Etat de résidence de celle-ci notamment au moyen d'une cession à un tiers, ni quand leur caractère définitif résulte de la législation de l'Etat de résidence de la filiale étrangère. Or, en cas de cession, la valeur d'une perte dépend uniquement de la possibilité pour le cessionnaire de la déduire, qui dépend elle-même de la législation et, notamment, de l'existence ou non de mécanismes destinés à limiter le commerce des déficits par la cession de coquilles vides (par ex., les dispositifs « anti-coquillard » français ou la règle allemande de « mise en non-valeur » des pertes en cas de changement de contrôle). En conséquence, l'impossibilité de valoriser les pertes de la filiale étrangère par le biais d'une cession à un tiers résulte nécessairement de la législation de l'Etat de résidence de la filiale, ce qui semblait exclure de facto le jeu de l'exception Marks & Spencer si l'on considère que le caractère définitif d'une perte ne peut découler de la législation du pays où la perte a été réalisée.

La Cour semble, au contraire, admettre le jeu de l'exception Marks & Spencer alors même que l'impossibilité de valoriser les pertes étrangères dans le cadre d'une cession découlerait de la réglementation de l'Etat de résidence de la filiale, celle-ci faisant obstacle à l'utilisation ultérieure par le cessionnaire des pertes de la filiale cédée.

Marks & Spencer est mort, vive Marks & Spencer ?

- Les arrêts commentées illustrent les errements d'une jurisprudence qui s'écarte progressivement de son esprit initial, à savoir poser les bases embryonnaires d'un régime d'imposition des groupes de sociétés au niveau européen, en adéquation avec leur capacité contributive[26], en favorisant les transferts transfrontaliers de pertes. Sans doute, la tendance actuelle de la fiscalité internationale à reconnecter l'imposition au territoire et à éviter le chalandage fiscal a-t-elle incité la Cour de justice à œuvrer pour assurer, au maximum, la prise en compte des déficits dans l'Etat où ils sont subis avant d'envisager un éventuel transfert. Pour autant, si ces arrêts peuvent en pratique conduire à limiter l'exception Marks & Spencer aux pertes réalisées dans des pays où le « commerce des déficits » est impossible, la clarification des principes qui sous-tendent la caractérisation des pertes finales pourrait inciter davantage de groupes à s'en prévaloir.

[1] CJUE, 19 juin 2019, C-607/17, Memira et CJUE, 19 juin 2019, C-608/17, Holmen.

[2] CJCE (Gde ch.), 13 décembre 2005, C-446/03, Marks & Spencer.

[3] CJCE (Gde ch.), 13 décembre 2005, C-446/03, Marks & Spencer, point 55.

[4] La solution Marks & Spencer a été rapidement transposée aux pertes des établissements stables (CJCE, 15 mai 2008, C-414/06, Lidl Belgium) avant de disparaitre des analyses de la Cour, laissant croire à son abandon (CJCE, gde ch., 18 juillet 2007, C-231/05, Oy AA ; CJCE, 23 octobre 2008, C-157/07, Krankenheim ; CJCE, 25 février 2010, C-337/08, X Holding)

[5] CJUE (Gde ch.), 3 février 2015, C-172/13, Commission c. Royaume-Uni.

[6] CJUE (Gde ch.), 12 juin 2018, C-650/16, Bevola.

[7] CJUE (Gde ch.), 12 juin 2018, C-650/16, Bevola, points 60-61. Elle réitèrera cette approche quelques semaines plus tard dans l'arrêt CJUE, 4 juillet 2018, C-28/17, NN.

[8] CE, 15 avril 2015, n°368135, Agapes.

[9] TA Montreuil, 17 janvier 2019, n° 1707036, Groupe Lucien Barrière.

[10] En 2012, à l'occasion de l'affaire A Oy, elle avait appelé la Cour à reconsidérer la pertinence de la jurisprudence Marks & Spencer : « (…) Dans la jurisprudence et la doctrine des Etats membres, en revanche, il semble que le nom Marks & Spencer soit aussi un synonyme de chaos et de désolation. La raison tient en une phrase d'une centaine de mots que la Cour a émise dans la décision dénommée Marks & Spencer, qui décrit les circonstances dans lesquelles les Etats membres, exceptionnellement, peuvent être contraints de prendre en considération les pertes de filiales non résidentes dans l'imposition de leur société mère résidente. En dépit de cette abondance de mots, l'extension de cette exception, et son existence même – eu égard à la jurisprudence postérieure de la Cour – restent obscures. La présente demande de décision préjudicielle pourrait offrir une occasion de mettre fin à la confusion qui est née de cette exception (…) » (Conclusions sous l'affaire CJUE, 21 février 2013, C-123/11, A Oy, points 1 à 3 des conclusions). Alors que la Cour avait refusé de la suivre et avait préféré confirmer l'actualité de l'exception Marks & Spencer, le même Avocat général avait lancé un nouvel assaut dans ses conclusions sous l'affaire Commission c. Royaume-Uni : invoquant tout d'abord la protection d'une certaine symétrie fiscale, elle avait suggéré que « l'abandon de l'exception Marks & Spencer [était] la solution la plus équilibrée » en ce qu'elle sauvegardait le principe jurisprudentiel voulant qu'un Etat membre ne doive prendre en compte une perte afférente à une activité extérieure que lorsqu'il impose cette activité. Elle avait ensuite affirmé que l'abandon de cette exception aurait « [résolu] un certain nombre de contradictions avec le reste de la jurisprudence fiscale de la Cour qui prévoit une délimitation nette des souverainetés fiscales entre les Etats membres ». Enfin, elle avait indiqué que, selon elle, « l'exception Marks & Spencer ne répond[ait] pas à l'impératif de sécurité juridique mais rend[ait] les conditions d'investissement imprévisibles et litigieuses » (Conclusions sous l'affaire CJUE (Gde ch.), 3 février 2015, C-172/13, Commission c. Royaume-Uni, points 50 à 52 des conclusions).

[11] Conclusions de l'Avocat général Kokott sous les affaires C-607/17, Memira Holding, d'une part, et C-608/17, Holmen, d'autre part, présentées le 10 janvier 2019. Voir J. Ardouin et F. Sicard, « Transferts de pertes étrangères : l'Avocat général propose une conception restrictive des "pertes finales" au sens de l'exception Marks & Spencer », etaxlawservices, 29 mars 2019.

[12] Conclusions sous l'affaire C-607/17, Memira, point 56 ; Conclusions sous l'affaire C-608/17, Holmen, point 48.

[13] Conclusions sous l'affaire C-607/17, Memira, point 58 ; Conclusions sous l'affaire C-608/17, Holmen, point 51.

[14] Conclusions sous l'affaire C-607/17, Memira, points 68 et s. ; Conclusions sous l'affaire C-608/17, Holmen, points 60 et s.

[15] CJUE, 19 juin 2019, C-607/17, Memira, point 25 ; CJUE, 19 juin 2019, C-608/17, Holmen, point 37.

[16] CJUE, 19 juin 2019, C-607/17, Memira, point 28 ; CJUE, 19 juin 2019, C-608/17, Holmen, point 40.

[17] Conclusions sous l'affaire CJUE (Gde ch.), 3 février 2015, C-172/13, Commission c. Royaume-Uni, point 45 : « (…) la possibilité en fait de prendre en compte les pertes à un autre titre n'est réellement exclue que lorsque la filiale n'a plus d'existence juridique. Ce n'est que si elle n'a plus de patrimoine et ne peut plus en acquérir que l'on aura la certitude qu'elle ne réalisera aucun bénéfice sur lequel des pertes peuvent être imputées ».

[18] CJUE, 19 juin 2019, C-608/17, Holmen, points 26 et s.

[19] CJUE, 19 juin 2019, C-608/17, Holmen, points 30 et s.

[20] CJUE, 7 novembre 2013, C-322/11, K.

[21] CJUE (Gde ch.), 3 février 2015, C-172/13, Commission c. Royaume-Uni.

[22] CJUE, 7 novembre 2013, C-322/11, K., point 79.

[23] Voir par exemple M. Lang, « Has the Case Law of the ECJ on Final Losses Reached the End of the Line ? », European Taxation, 2014, n° 12, pp. 530-541 ; H. Vermeulen et V. Dfanomilis, « ECJ Decision in Bevola (Case C-650/16): A Missing Piece in the Marks & Spencer (Case C-446/03) Puzzle », European Taxation, 2019, n° 2-3.

[24] CJUE, 19 juin 2019, C-608/17, Holmen, point 44.

[25] CJUE, 19 juin 2019, C-608/17, Holmen, point 40.

[26] Implicite au départ cet argument est explicitement évoqué dans la jurisprudence récente, notamment les arrêts Bevola (CJUE (Gde ch.), 12 juin 2018, C-650/16, Bevola) et NN (CJUE, 4 juillet 2018, C-28/17, NN). Certes, ces deux affaires concernaient les pertes d'un établissement stable, entité qui a la même personnalité juridique que son siège, contrairement à une filiale – encore que la seconde envisageait l'imputation des pertes d'un établissement stable sur les résultat d'une autre société que son siège. La Cour ne semble pas y voir une subtilité décisive. Dans l'arrêt NN, elle a d'ailleurs appliqué la notion de capacité contributive à un groupe de sociétés : « [dans] l'hypothèse où il n'existe plus aucune possibilité de déduire les pertes de la filiale non‑résidente attribuables à l'établissement stable résident dans l'Etat membre où la filiale est établie », nous dit-elle, « le groupe dont la filiale est située dans un autre Etat membre ne se trouve pas dans une situation différente de celle du groupe purement national au regard de l'objectif de prévention de la double déduction de ses pertes. La capacité contributive des deux groupes est alors affectée de la même manière par les pertes de leur établissement stable résident ».