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Juridique

Les dirigeants et la faute de gestion

23/02/2018

Mathias Roth

Dans l'exercice de leurs fonctions, les dirigeants sont exposés au risque de révocation et peuvent également voir leur responsabilité civile engagée dans certaines hypothèses. Les questions ci-dessous sont souvent abordées à l'occasion de la rédaction de statuts ou la négociation d'un pacte d'associés. Quelques éléments de réponse s'imposent afin de préciser ces notions, au regard de décisions récentes de jurisprudence.

Qu'est-ce qu'une faute de gestion ?
Il n'existe pas de définition légale de la faute de gestion. Pour autant, la jurisprudence est venue apporter de nombreux exemples permettant de la caractériser. Afin de pouvoir la qualifier, le juge devra apprécier le comportement attendu de la part d'un dirigeant prudent, diligent et actif. Il devra notamment vérifier si le dirigeant a, au regard de la situation financière de son entreprise, commis une faute contraire à l'intérêt social ou affectant la situation financière de la société.

Au vu des divers exemples de faute de gestion apportés par la jurisprudence, la nature de ces fautes est assez variable selon les circonstances. Il peut s'agir d'une faute d'imprudence dans la gestion du patrimoine de la société, d'un désintérêt pour les affaires sociales, d'un manquement à l'obligation de loyauté, d'un défaut de consultation des associés, d'une politique commerciale ou financière contestable ou encore d'une rémunération abusive sanctionnée civilement et non pénalement. En outre, l'existence d'une faute de gestion peut être reconnue indépendamment d'une quelconque intention de nuire de la part du dirigeant.

A titre d'exemple, la Cour de cassation a récemment jugé [1] que commettait une faute de gestion le directeur général d'une SAS qui ne dissuade pas les associés de vendre des immeubles appartenant à la société pour un prix minoré, et émet même un vote favorable à ce sujet. D'autant plus que la délégation de vente consentie par le dirigeant deux jours auparavant à une société tierce pour un prix de vente bien supérieur démontre que celui-ci connaissait à l'évidence leurs valeurs réelles.

Dans quelles circonstances un dirigeant peut-il être révoqué ?
Le régime de révocation d'un dirigeant de société diffère selon la nature de ses fonctions. Il existe, d'une part, la révocation ad nutum, c'est-à-dire d'un « signe de tête » qui pour autant ne doit pas être abusive et, d'autre part, une révocabilité plus contrôlée, la révocation pour justes motifs. Le Code de commerce prévoit ainsi, par exemple, que la révocation d'un gérant de SARL, d'un directeur général, d'un directeur général délégué ou d'un membre du directoire de SA doit être décidée pour justes motifs. L'existence de justes motifs n'est pas une condition de l'exercice du droit à révocation, mais son absence ouvre un droit à réparation au bénéfice du dirigeant révoqué.

La qualification du juste motif est une question de fait laissée à l'appréciation souveraine des juges du fond : il peut s'agir de la violation de la règlementation ou des statuts mais aussi d'une faute de gestion.

Par exemple, constitue un juste motif la divergence marquée d'appréciation sur la stratégie de l'entreprise entre l'actionnaire majoritaire et le dirigeant dès lors qu'elle conduit à l'existence de désaccords de nature à nuire au fonctionnement de la société. Le juge n'a pas à se prononcer sur l'opportunité des positions défendues par chacun mais seulement à constater l'existence de désaccords majeurs avant d'évaluer la gravité de l'atteinte portée à l'intérêt social [2].

Dans la SAS, les statuts peuvent prévoir librement les motifs de révocation du président ou du directeur général, et préciser que le dirigeant ne pourra être révoqué, par exemple, que pour un « motif grave ».

Ainsi, la Cour de Cassation a jugé que constituait un motif grave les revirements successifs de positions d'un directeur général d'une SAS démontrant son incapacité à exercer ses fonctions. En l'espèce, le dirigeant avait pris une décision inadaptée d'augmentation des tarifs de vente sans tenir compte du marché et de la concurrence, suivie presque aussitôt de décisions contradictoires provoquant une désorganisation des équipes commerciales et, par suite, une perte de parts de marché. Par ailleurs, le fait que la gestion et l'administration de la société étaient partagées avec le Président, lequel avait reçu quitus, n'était pas de nature à exonérer pour autant ledit directeur général [3].

Une faute de gestion ne constituera toutefois pas nécessairement, selon l'appréciation du tribunal, une faute « grave » ou « lourde » permettant la révocation du dirigeant au sens des statuts. Il est donc important de préciser dans les statuts la nature des fautes susceptibles de conduire à une telle révocation, tout en évitant toute liste exhaustive qui pourrait se révéler inadaptée par la suite.

Dans quels cas la responsabilité civile du dirigeant peut-elle être engagée ?

Un dirigeant de société peut voir sa responsabilité engagée en cas de faute causant un préjudice à la société (action sociale) ou même à un associé personnellement (action individuelle). Une telle mise en œuvre de responsabilité suppose donc la démonstration du triptyque propre au droit de la responsabilité civile à savoir : une faute (bien souvent de gestion), un préjudice et un lien de causalité entre la faute et le préjudice.

L'action sociale peut être engagée par la société elle-même (action sociale ut universi) par l'intermédiaire de ses représentants légaux ou par un associé (action sociale ut singuli) en cas de préjudice subi par la société. L'action individuelle peut être exercée par tout associé contre le dirigeant en vue d'une réparation du préjudice qu'il a subi personnellement du fait du dirigeant (sous réserve toutefois de la démonstration d'un préjudice distinct de celui subi par la société).

A l'égard des tiers, la responsabilité du dirigeant ne pourra, en revanche, être recherchée que s'il commet une faute séparable de ses fonctions c'est-à-dire une faute intentionnelle d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales [4]. Alors que la notion de faute séparable des fonctions est appréhendée de plus en plus largement par la jurisprudence au détriment des dirigeants, celle-ci refuse toujours néanmoins d'y ajouter la passivité non intentionnelle du dirigeant. Ainsi, l'absence de réponse à une demande d'information émanant de tiers entrainant le remboursement d'une subvention est insusceptible d'engager la responsabilité du dirigeant à leur égard [5].

La responsabilité du dirigeant peut également être recherchée dans le cadre d'une action en responsabilité pour insuffisance d'actif. Celle-ci n'est ouverte qu'en cas de liquidation judiciaire et nécessite la preuve d'une insuffisance d'actif induite par une faute de gestion.

Commet ainsi, par exemple, une faute de gestion le dirigeant qui ne propose pas une augmentation de capital nécessaire à la survie de la société. Ce n'est pas l'absence d'augmentation de capital que s'est vu, ici, reprocher le dirigeant (puisque celle-ci est de la compétence exclusive des associés) mais bien l'abstention d'agir en vue de son obtention indispensable. Le dirigeant, ayant, en plus connaissance depuis un certain temps que la société ne pourrait perdurer sans [6].

Plus récemment, la Cour d'appel de Paris a condamné le dirigeant d'une société holding en comblement du passif en raison de la cession par sa filiale, sous-holding, des titres de sa propre filiale, seule société opérationnelle du groupe. La vente avait entrainé une déchéance du prêt bancaire contracté par la société holding pour l'acquisition de sa filiale (créée à l'occasion d'un précédent LBO pour acquérir la sous-filiale opérationnelle) et conduit à une exploitation déficitaire de ladite filiale, laissée sans activité. Le seul fait que la cession ait été signée par le dirigeant de la filiale transparente ne permet pas d'exclure toute faute de gestion du dirigeant de la société holding, dès lors que celui-ci est intervenu de manière directe dans le processus de vente [7].

Pour conclure sur la faute de gestion dans le cadre d'une action en responsabilité pour insuffisance d'actif, il convient de relever que la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016 [8] a modifié les dispositions de l'article L. 651-2 du code du commerce afin de préciser que la responsabilité du dirigeant ne peut pas être engagée en cas de simple négligence dans la gestion de la société. A cet égard, la Cour d'appel de Versailles a déjà eu l'occasion d'affirmer dans un arrêt du 7 novembre dernier [9] qu'à défaut de précision dans la loi, cette modification ne relevant ni d'une loi de procédure ou de compétence ni d'un texte interprétatif, elle ne s'applique qu'aux procédures collectives ouvertes après le 11 décembre 2016 (date d'entrée en vigueur de la loi). Contrairement au principe applicable aux lois pénales plus douces, il ne saurait y avoir une application immédiate d'une loi civile plus douce à l'occasion d'une instance en cours.

1 Cass. com., 26 avril 2017, n°15-14.627, inédit

2 CA Paris, 8 novembre 2016, n° 15/21473

3 Cass.com., 5 juillet 2017, n°15-22.936, inédit

4 Voir notamment Cass.com., 5 mai 2003, n°99-17092, publié au bulletin

5 Cass. com., 5 juillet 2017, n° 15-22. 707, inédit

6 Cass. com. 12 juillet 2016, n°14-23.310, inédit

7 CA Paris 29 septembre 2017 - n°16/05150

8 Loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite Sapin II

9 CA Versailles 7 novembre 2017 - n°17/04229