L’OCDE publie son projet de rapport pour commentaires portant sur les aspects prix de transfert des transactions financières intragroupe

Le 3 juillet 2018, l'OCDE a publié un premier projet pour commentaires portant sur les aspects prix de transfert des transactions financières. Ce projet de rapport fait suite aux Actions 8-10 (« Aligner les prix de transfert calculés sur la création de valeur ») du Plan d'action BEPS, le rapport de 2015 sur actions prévoyant de conduire d'autres travaux en matière de prix de transfert des transactions financières.

Avec ce document qui, comme le rappelle l'Organisation de Coopération et de Développement Economiques (OCDE), ne représente pas à ce stade une position faisant consensus, l'objectif est de clarifier l'application des principes mis à jour dans l'édition 2017 des Principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert (« Principes OCDE »). En particulier le projet de rapport vise à recommander des outils et approches d'analyse permettant l'identification (« delineation ») précise des transactions financières intragroupe, et à adresser les problématiques spécifiques liées à ces transactions.

L'OCDE a plusieurs fois repoussé la publication de ce rapport. Selon les indications de certains représentants de l'OCDE, le groupe de travail en charge de ce sujet cherche désormais à obtenir un retour constructif de la part des entreprises, conseils et autres administrations fiscales n'ayant pas participé au groupe de travail, afin de clarifier certains aspects techniques qui continuent de faire débat.

Compte tenu des nombreux litiges relatifs aux justifications acceptables d'un taux de marché en France, nous n'évoquerons dans ce premier article que les développements spécifiques aux prêts intragroupe, qui donnent un éclairage sur ce qui devrait constituer, dans l'avenir, les diligences et analyses minimales à conduire. Le second article à venir portera quant à lui sur le cash-pooling, les opérations de couverture, les garanties et les captives d'assurance.

Le cadre général : les caractéristiques économiquement pertinentes des transactions financières

Selon le projet de rapport, l'identification précise des transactions financières devrait suivre les Principes généraux de l'OCDE s'agissant des caractéristiques économiques pertinentes (facteur de comparabilité) : termes contractuels, fonctions exercées, actifs utilisés, risques supportés, caractéristiques financières des produits et services, circonstances économiques des parties et des marchés, et stratégies commerciales mises en œuvre par les parties.

En ce qui concerne les accords contractuels, le projet de rapport préconise de mettre en perspective le contenu des accords écrits avec d'autres documents, le comportement effectif des parties, ainsi que les principes économiques qui régissent habituellement les relations entre entreprises indépendantes agissant dans des circonstances comparables. La rédaction actuelle du projet de rapport permettrait ainsi de remettre en cause les termes des contrats de prêts, au regard notamment de la réalité du comportement des parties ou de l'utilisation des fonds (par exemple, si un prêt à maturité de 30 ans est utilisé pour financer l'acquisition d'un actif ayant une durée de vie de deux ans, il serait possible de s'interroger sur le fait qu'un tiers aurait effectivement accepté de supporté un coût d'emprunt élevé lié à une maturité très longue alors même que son besoin financier serait de court-terme et qu'il aurait pu obtenir un financement à taux plus réduit dans des conditions de pleine concurrence).

S'agissant de l'analyse fonctionnelle, le projet de rapport énumère à titre d'exemple les fonctions traditionnellement exercées par les prêteurs et les emprunteurs. Les fonctions du prêteur incluent généralement une analyse et une évaluation des risques inhérents au prêt, la capacité d'engager des fonds de l'entreprise pour l'investissement, la détermination des caractéristiques et conditions du prêt, l'organisation ainsi que la documentation du prêt. Elles peuvent également inclure le suivi permanent et le réexamen du prêt. Les fonctions de l'emprunteur consistent généralement à s'assurer de la disponibilité des fonds pour rembourser le principal et les intérêts du prêt à l'échéance, offrir des garanties si nécessaire, et suivre et accomplir toute autre obligation découlant du contrat de prêt.

S'agissant toujours des prêts intragroupe, l'OCDE énumère les caractéristiques qu'il convient de prendre en considération dans le cadre d'une analyse prix de transfert. Il s'agit notamment du montant du prêt, son échéance, l'échéancier de remboursement, la nature ou l'objet du prêt (crédit commercial, opération de fusion/d'acquisition, hypothèque, etc.), le rang et le degré de subordination, l'emplacement géographique de l'emprunteur, la devise, la sûreté octroyée, la présence d'une garantie et sa qualité, la présence d'un taux d'intérêt fixe ou variable.

Parmi les circonstances économiques externes les plus importantes et susceptibles d'influencer le prix pratiqué, le projet de rapport cite les taux débiteurs des banques centrales ou les taux interbancaires de référence, et des événements sur le marché financiers (crise du crédit), mais aussi les écarts entre devises, les contrôles et restrictions réglementaires.

L'OCDE préconise également de considérer la stratégie des entreprises dans la mesure où, par exemple, la volonté de consentir/souscrire un prêt au sein d'un groupe d'entreprises n'est pas forcément la même suivant que ce prêt servira à financer une opération de fusion/acquisition, ou à financer une opération courante. Il convient également d'analyser la politique globale de financement du groupe d'entreprises multinationales, et d'identifier à cet égard les relations existantes entre les parties liées, comme les prêts préexistants et les participations des actionnaires.

Avant de s'intéresser aux fonctions de trésorerie et aux transactions intragroupe spécifiques, le projet de rapport propose des orientations sur les taux d'intérêt sans risques et les divers ajustements qui peuvent y être apportés. Cette section ne fait pas encore formellement partie du projet de rapport et pourrait être plus ou moins modifiée voire supprimée, selon les contributions reçues par l'OCDE du public.

Fonctions de trésorerie

Le projet de rapport souligne l'importance que revêt l'activité de gestion financière au sein d'un groupe, de même que sa complexité. Il rappelle également que l'organisation et la nature des fonctions de trésorerie peut varier de manière significative entre entreprises. Les différentes possibilités de structuration des activités de trésorerie peuvent impliquer divers degrés de centralisation, allant de structures décentralisées à des structures intégralement centralisées.

Les fonctions clés d'un département trésorerie peuvent inclure, de manière non limitative, la gestion des liquidités, la gestion du risque financier, les fonctions stratégiques et la planification des investissements à long terme, l'optimisation du coût du capital, la levée de fonds par l'emprunt ou par fonds propres, et la gestion des relations avec les tiers tels que les banques ou les agences de notation. Les faits et circonstances, comprenant les fonctions supportées par un département trésorerie doivent être pris en compte lors de l'évaluation des activités de trésorerie et l'identification des transactions financières.

Selon le projet de rapport, la fonction trésorerie constitue en général un service support des opérations commerciales créatrices principales de valeur. Il est également indiqué que les activités de trésorerie sont étroitement liées et influencées par la vision, la stratégie et les politiques mises en œuvre par la direction du groupe responsable des grandes décisions stratégiques que la fonction de trésorerie met en œuvre mais n'initie pas.

Il est donc désormais essentiel de préparer une analyse fonctionnelle claire des activités de trésorerie réalisées au sein du groupe et son organisation. Cette section fera évidemment écho à la section pertinente désormais requise spécifiquement sur ces sujets au sein du Masterfile.

Les développements spécifiques aux prêts intragroupe

Une double perspective. - Le projet de rapport met l'accent sur l'importance de la double perspective (la vision de l'emprunteur et du prêteur) dans la prise en compte des relations commerciales et financières, et dans l'analyse des caractéristiques économiques pertinentes des transactions financières entre des emprunteurs et des prêteurs associés.

Tout en reconnaissant qu'il peut y avoir des différences dans les processus relatifs à l'octroi de prêts entre sociétés liées comparés aux prêts accordés entre sociétés indépendantes, telle que l'asymétrie d'informations, le projet de rapport admet que certaines considérations commerciales sont tout aussi pertinentes dans les deux hypothèses, comme le niveau de solvabilité, le risque de crédit spécifique à un instrument donné et d'autres circonstances économiques. Cette recommandation est importante car les autorités fiscales ont particulièrement tendance à continuer d'appliquer une vision unilatérale dans les cas d'analyses des transactions financières. Or, comme pour toute autre transaction, une transaction n'est conclue que si les deux parties à la transaction consentent à la conclure au regard de leurs intérêts respectifs (prise de risque vs rémunération).

Les notations de crédit. - Du point de vue du prêteur, le projet de rapport reconnaît qu'un des facteurs les plus importants concernant l'emprunteur est une évaluation minutieuse de la notation de crédit.

Il est indiqué que les méthodologies de notation de crédit utilisées par les agences de notation indépendantes pour déterminer les notations de crédit officielles sont fondées sur une analyse bien plus rigoureuse. En particulier, de telles méthodologies utilisent tant les facteurs qualitatifs que quantitatifs, tandis que les méthodologies utilisées par les outils de notation commerciaux disponibles sur le marché qui calculent la probabilité de défaut et la probabilité de perte peuvent conduire à des difficultés, dues à une trop grande dépendance à l'exactitude des paramètres de saisie, à la tendance à préférer les facteurs quantitatifs au détriment des facteurs qualitatifs, et au manque de clarté des modèles utilisés. Le projet de rapport reconnaît toutefois que les instruments de notation de crédit commercial peuvent utilement contribuer aux études comparatives des taux d'intérêts de prêts intra-groupes.

Le projet de rapport insiste sur l'importance des ajustements à réaliser dans les processus de notation de crédit lorsque la fiabilité de l'analyse de la notation de crédit est compromise par la présence de transactions entre parties liées qui pourraient ne pas correspondre à des prix de pleine concurrence, et sur l'importance de considérer les spécificités d'une industrie dans l'évaluation des indicateurs financiers pertinents utilisés dans les analyses de notation de crédit.

Les précisions apportées par le projet de rapport sont encore relativement limitées pour définir une démarche précise d'analyse du risque de contrepartie. La précision qu'une trop forte dépendance aux ratios financiers de l'emprunteur risque d'aboutir à des résultats erronés est utile, mais des exemples d'analyse de facteurs qualitatifs ayant une influence sur cette notation seraient utiles pour éviter des discussions portant sur des éléments fortement subjectifs.

L'effet de halo#1. - Bien que les emprunteurs doivent être regardés comme des sociétés indépendantes, le projet de rapport précise que l'appartenance au groupe ne doit pas être nécessairement ignorée dans la mesure où les politiques de financement d'un groupe peuvent donner un éclairage sur les conditions dans lesquelles la filiale du groupe aurait emprunté auprès de prêteurs indépendants, incluant toutes les caractéristiques économiques pertinentes telles que le type de prêt, ses modalités, la devise, les garanties et covenants.

Le projet de rapport précise que l'analyse du soutien financier implicite du groupe est une étape nécessaire dans la détermination de la note de crédit de l'emprunteur ou de toute dette émise par l'emprunteur. Il présente les facteurs importants à prendre en compte pour évaluer le degré de soutien implicite du groupe à l'emprunteur, tels que l'importance relative de l'entité par rapport au groupe pris dans son ensemble, les relations entre l'entité et le reste du groupe, les conséquences du (non-) soutien de l'entité. Ce critère spécifique utilisé pour déterminer le statut de l'entité inclut normalement les obligations légales, l'importance stratégique, l'intégration opérationnelle, une dénomination commune, les potentiels impacts réputationnels, la déclaration de politique ou d'intention générale et tout soutien historique. En conséquence, le projet de rapport conclut que les entités bénéficiant d'un fort soutien implicite du groupe peuvent être mieux notées que si elles étaient prises en compte de manière autonome, tandis que les entités bénéficiant d'un plus faible soutien implicite ou ne bénéficiant d'aucun soutien implicite du groupe pourraient voir leur note se rapprocher ou être équivalente à une notation individuelle. Le projet de rapport invite également les commentateurs à donner leur avis sur les applications potentielles d'approches plus pratiques en matière de détermination des notations de crédit.

En ce sens, le projet de rapport suit l'approche retenue à ce jour dans la jurisprudence française, qui nous semble effectivement être conforme au principe de pleine concurrence.

Les clauses financières restrictives (covenants), garanties et frais perçus au titre d'emprunt. - Le projet de rapport mentionne que d'autres éléments, tels que les clauses financières restrictives (covenants) comprises dans les contrats de prêts, l'existence de garanties et les frais charges liées aux emprunts doivent être pris en compte, au regard de leur importance relative, dans l'évaluation des prix de transferts de tels prêts.

Le projet de rapport reconnaît que les prêteurs liés peuvent choisir de ne pas inclure de covenants dans les prêts intragroupe en raison d'une asymétrie d'information somme toute relative comparées à des prêts externes. Dans le cas d'une garantie améliorant le profil de risque de l'emprunteur, le prêteur se doit d'évaluer le profil de risque du garant de la même manière que l'emprunteur. En effet, l'amélioration du profil de risque de l'emprunteur est subordonnée au fait que l'on puisse raisonnablement estimer que le garant sera en mesure de se substituer à l'emprunteur défaillant pour honorer les engagements de ce dernier.

Il ressort clairement du projet de rapport que l'identification précise des prêts intra-groupe peut conduire à des modalités différentes de celles stipulées dans l'accord juridique, en imposant par exemple, des suretés et des covenants avant de déterminer le taux d'intérêt.

Approches à suivre pour déterminer un taux d'intérêt de pleine concurrence. - Du fait de l'étendue de l'information disponible sur le marché et de la nature des transactions considérées, il est traditionnellement plus facile d'appliquer la méthode du prix comparable (CUP) aux transactions financières par comparaison aux autres catégories de transactions intragroupe. Par conséquent, le taux d'intérêt sur le marché libre, pour un contrat de prêt donné peut être plus facilement établi (en utilisant la méthode du prix comparable externe) à l'aide de données publiques disponible pour d'autres emprunteurs disposant de la même notation de crédit pour des prêts ou des investissements financiers alternatifs réalistes (telles que des obligations) avec des modalités suffisamment comparables. Le projet de rapport insiste également sur le fait que les transactions comparables conclues avec des tiers par le groupe ne doivent pas être écartées.

Le projet de rapport mentionne également la possibilité d'utiliser une approche de détermination du taux d'intérêt fondée sur le coût du financement supporté par le prêteur lors de la mobilisation des fonds avancés, augmenté des frais supportés par le prêteur dans l'organisation du prêt, des coûts correspondants au service du prêt, et d'une prime de risque reflétant les différents facteurs économiques du prêt envisagé et d'une marge bénéficiaire. Le projet insiste sur le fait que, si une telle approche est utilisée, elle devrait être fondée sur les coûts de financement du prêteur en parallèle des coûts de financement des autres prêteurs présents sur le marché. En effet, des prêteurs présents sur un marché concurrentiel chercheraient à proposer les taux les plus bas afin de gagner des parts de marché, et pas uniquement refléter leur propre coût de financement.

Le projet de rapport fait également état des situations dans lesquelles l'approche par les coûts de financement est utilisée lorsque la dette externe est transférée, par l'intermédiaire d'une chaîne de sociétés associées, à l'emprunteur final. Dans de tels cas, les sociétés intermédiaires peuvent être simplement rémunérées pour la fonction correspondant à l'intermédiation, en application du paragraphe 7.34 des Principes OCDE. Cela laisse penser qu'une approche de type « Cost Plus » ou une rémunération spécifique d'intermédiation serait acceptable pour ces sociétés intermédiaires.

Enfin, le projet de rapport remet en cause l'utilisation des offres non-fermes de banques indépendantes pour tester les prêts intra-groupes, ces courriers informels ne constituant pas de véritables offres de prêt et ne pouvant être ainsi considérés comme des comparables pour les transactions réelles.

Les approches recommandées en matière de recherche ce comparables sont conformes à celles déployées depuis plusieurs années déjà par les professionnels du secteur. Toutefois le projet de rapport semble manquer de précisions, notamment sur les aspects relatifs aux ajustements qui sont requis lorsque des transactions insuffisamment comparables ont été identifiées.

Si ce rapport ne participe pas du droit positif, il va nécessairement influencer les différents acteurs, entreprises et administrations. Les politiques suivies par le passé devront donc être revues à la lumière du rapport définitif.

1 Benoît Gabelle et Adjé Ametepe, « Critères d'appréciation du caractère de pleine concurrence des taux d'intérêts au sein d'un groupe : le Conseil d'Etat se prononce enfin », LJF Juillet-Août 2017