L'arrêt C&D Foods Acquitions ApS c/ Skatteministeriet de la CJUE : comme une peinture en clair-obscur…*

Si la CJUE a, sans surprise et sur le fondement de « l'immixtion dans la gestion », fait droit à la récupération de la TVA supportée par la société Ryanair au titre d'une offre publique d'achat partiellement avortée[1], un arrêt rendu quelques semaines plus tard dans l'affaire C&D Foods[2], au sujet de la déduction de la TVA ayant grevé des frais supportés lors d'une cession de titres finalement non réalisée peut laisser perplexe le praticien au regard de l'articulation des principes jusqu'à présent posés par la Cour.

Les faits étaient les suivants. La société C&D Foods qui fait partie du groupe Arovit détenait indirectement, via une sous-holding, la société Arovit Petfood à laquelle elle rendait diverses prestations de gestion administrative et informatiques. À la suite de difficultés rencontrées par le groupe Arovit, l'établissement bancaire créancier du groupe (Kaupthing Bank) a repris le groupe pour un euro symbolique et a engagé des démarches ayant pour objet la cession de la sous-holding précitée détenant la société Arovit Petfood. Déployant une activité soumise à la TVA au profit de sa filiale indirecte dont la cession était projetée, C&D Foods a naturellement souhaité opérer la déduction de la taxe ayant grevé les prestations de conseils et d'audit rendus en vue de ladite cession, déduction refusée par l'Administration danoise au motif que « que ce n'était pas à C&D Foods que les prestations de services de conseil avaient été fournies et que les dépenses étaient dépourvues d'un lien de rattachement suffisant avec les opérations assujetties de C&D Foods ».

Il convient d'ores et déjà de relever, et c'est le cœur du litige, que les prestataires avaient été sollicités par l'établissement bancaire créancier, l'objectif poursuivi par le nouvel actionnaire étant le remboursement de sa créance détenue sur le groupe Arovit. La Cour rappelle ainsi dans l'exposé du litige que « Kaupthing Bank envisageant de céder toutes les actions détenues dans Arovit Petfood, afin de ne plus être créancier de ce groupe, a (…) conclu pour le compte de C&D Foods des conventions de conseils dans le cadre de ce projet de cession ».

La société a contesté l'analyse de l'administration danoise devant la Vestre Landsret qui a suspendu la procédure et soumis à la CJUE plusieurs questions préjudicielles dont notamment celle du point de savoir si la TVA grevant les frais engagés en vue d'une cession de titres non réalisée pouvait faire l'objet d'une déduction au titre des frais généraux.

Après avoir pourtant rappelé les principes clairs posés dans l'arrêt AB SKF en matière de déduction de la TVA ayant grevé des frais relatifs à une cession de titres[3], la Cour, en retenant que « l'objectif de la cession d'actions en cause au principal était d'utiliser le produit de cette cession pour acquitter les dettes dues à Kaupthing Bank », a considéré en conséquence que l'opération de cession de titres envisagée ne pouvait s'inscrire dans le cadre de l'activité économique de C&D Foods et ne constituait pas non plus le prolongement direct, permanent et nécessaire de l'activité taxable de la société. La Cour en conclut que la cession de titres projetée n'entrant pas dans le champ d'application de la TVA, la TVA afférente aux prestations de services facturées à la société ne pouvait dès lors faire l'objet d'une déduction.

Cette décision ne peut que surprendre tant elle s'éloigne des principes pourtant rappelés à titre liminaire et des récentes décisions communautaires et nationales relatives à l'immixtion de sociétés holding dans la gestion de leurs filiales. Rappelons que le raisonnement traditionnel pour déterminer les droits à déduction de la TVA d'amont conduit à établir si les dépenses peuvent être affectées à l'activité économique de la société ou, à défaut, si elles relèvent des frais généraux de cette dernière. La mise en œuvre de la règle de l'affectation suppose l'existence d'un lien direct et immédiat entre une opération particulière en amont et une ou plusieurs opérations en aval ouvrant droit à déduction. Dans ces conditions, le droit à déduction de la taxe d'amont est reconnu à l'assujetti. Cela étant, à défaut de pouvoir établir un tel lien, le droit à déduction de la TVA peut également être admis lorsque les dépenses font partie des frais généraux de la société et sont, en tant que tels, des éléments constitutifs du prix des biens ou des services fournis par la société.

S'agissant plus particulièrement de la situation d'une société holding, la CJUE a admis sous conditions la déduction de la TVA grevant les frais d'acquisition et les frais de cession de titres. Dans un arrêt du 16 juillet 2015 Larentia – Minerva, la Cour précisait ainsi que « les frais liés à l'acquisition de participations dans ses filiales supportés par une société holding qui participe à leur gestion et qui, à ce titre, exerce une activité économique (…) doivent être considérés comme affectés à l'activité économique de cette société et la TVA acquittée sur ces frais ouvre droit à déduction intégrale (…) »[4].

Dans ce cadre et sur la question de la déduction de la TVA afférente à des frais liés à des cessions de titres, la Cour a, dans son arrêt AB SKF précité retenu ce raisonnement : après avoir définit le régime de TVA applicable à la cession, la Cour a précisé qu'à défaut d'établir l'existence d'un lien direct et immédiat avec des opérations en aval ouvrant droit à déduction, il convenait de déterminer si les frais de cessions étaient susceptibles d'être incorporés dans le prix des titres vendus ou s'ils faisaient partie des frais généraux de la société. Dans le premier cas, la TVA grevant ces frais ne peut faire l'objet d'une déduction. Dans la seconde hypothèse, la déduction de la taxe est admise, le cas échéant dans la limite du coefficient de taxation forfaitaire.

Au cas d'espèce, la Cour n'a pas été amenée à se prononcer sur l'incorporation ou non des frais de cession de titres dans le prix de vente dès lors qu'elle a estimé que l'opération de cession envisagée était placée hors du champ d'application de la TVA. De même, le fait que l'opération de cession n'ait finalement pas été réalisée ne constitue pas selon la Cour un élément pertinent. La Cour de Luxembourg précise en effet que « ce qui importe est le fait que si cette cession avait eu lieu, les dépenses relatives aux prestations de services litigieuses n'auraient, en tout état de cause, pas relevé du champ d'application de la TVA et, partant, n'auraient pas pu ouvrir droit à déduction ».

Pour déterminer les règles de TVA à retenir lors d'une opération de cession de titres, il conviendrait ainsi, selon la Cour, de déterminer le régime de TVA applicable si l'opération avait effectivement abouti. On notera d'ailleurs la rédaction quelque peu étonnante de la Cour puisque cette dernière indique que ce sont les dépenses qui ne « relèveraient » pas du champ d'application. Cette approche est en contradiction avec les principes exposés dans l'arrêt AB SKF pourtant soigneusement rappelés par la Cour.

En effet, si la Cour, dans son arrêt AB SKF, s'est interrogée sur le point de savoir si une cession de titres entrait ou non dans le champ d'application de la TVA, c'était uniquement pour en définir le régime de TVA. Elle a ainsi relevé qu'une telle opération était exonérée de TVA et non placée hors du champ de la taxe lorsque l'opération s'inscrit dans le cadre de l'immixtion directe ou indirecte dans la gestion des sociétés dans lesquelles s'est opérée la prise de participation ou lorsqu'elle constitue le prolongement direct, permanent et nécessaire de l'activité.

Cela étant, la Cour a précisé qu'effectuer une distinction entre une cession placée hors du champ d'application de la TVA et une cession exonérée n'avait pas d'utilité pour la récupération de la TVA grevant les frais de cession, la notion de frais généraux trouvant à s'appliquer aux deux catégories d'opérations en application du principe de neutralité fiscale. La Cour soulignait ainsi que « la principale différence quant à la qualification juridique de ces opérations [placées hors du champ d'application de la TVA] par rapport à celles relevant du champ d'application de la TVA mais exonérées de celle-ci découle du fait de savoir si la société assujettie s'immisce ou non dans la gestion des sociétés où s'est opérée la prise de participation » en ajoutant que « refuser le droit à déduction de la TVA payée en amont pour des frais de conseil qui se rapportent à une cession d'actions exonérée en raison de l'immixtion dans la gestion de la société dont les actions sont cédées et admettre ce droit à déduction pour de tels frais se rapportant à une cession qui se situe hors du champ d'application de la TVA au motif qu'ils constituent des frais généraux de l'assujetti aboutirait à un traitement fiscal différent d'opérations objectivement similaires, en violation du principe de la neutralité fiscale ».

Au cas d'espèce, le fait que C&D Foods effectuait des prestations de services taxables au profit de la filiale indirecte traduisant une immixtion dans la gestion de cette dernière n'était pas contesté. La Cour a d'ailleurs relevé que « C&D Foods a conclu une convention de gestion avec sa sous-filiale Arovit Petfood, portant sur la fourniture de prestations de services de gestion et informatiques ».

Dans ses conclusions, l'avocat général Juliane Kokott a rappelé que la réalisation d'opérations soumises à la TVA (c'est-à-dire pour une société holding une immixtion dans la gestion de ses filiales) est déterminante pour la qualification d'une activité économique en précisant que « la fourniture de services de gestion doit également être considérée comme une activité économique au sens de la Directive TVA dans une situation telle que celle au principal impliquant une société de holding intermédiaire ». Selon l'avocat général et en application de la jurisprudence AB SKF, ces principes trouvent également à s'appliquer aux cessions de participations qui mettent fins aux immixtions soumises à la TVA.

Il est ainsi paradoxal de relever que si la Cour a récemment pu s'interroger sur la nature et les opérations que pouvait recouvrir l'immixtion dans la gestion d'une filiale ou sur l'existence même d'une telle immixtion dans le cas d'une offre publique d'achat, l'immixtion effective dans la gestion d'une sous-filiale est tout simplement écartée par la Cour au cas d'espèce au motif que l'opération de cession envisagée aurait été placée hors du champ d'application de la TVA.

Conformément à la jurisprudence nationale, nous pouvons également relever que la TVA grevant les frais engagés à l'occasion d'une opération de cession non menée à son terme aurait ouvert droit à déduction sur le fondement des frais généraux en application des principes dégagés par le Conseil d'État dans son arrêt Pfizer[5].

Aussi, seules les circonstances particulières de l'espèce peuvent, selon nous, expliquer la position finalement retenue par la Cour. Le fait que l'opération de cession ait été « pilotée » et engagée par l'établissement bancaire créancier du groupe auquel appartenait C&D Foods et le fait que cet établissement, comme le relève la Cour, était le nouveau propriétaire du groupe Arovit ne sont pas étrangers aux conclusions de la Cour. C'est, en effet, au motif que le produit de la cession était destiné à apurer les dettes du groupe envers son créancier qui était devenu son actionnaire et non à être utilisé dans le cadre d'une activité économique que le droit à déduction n'a pas été admis.

Afin d'arriver à cette conclusion et ne pas appliquer directement les principes d'AB SKF, la Cour reprend une méthode qu'elle avait développée dans son arrêt Becker et ce, en totale contradiction avec les conclusions de son avocat général. Selon cette méthode, pour éventuellement caractériser un lien direct et immédiat entre les dépenses et une activité ouvrant droit à déduction, il convient de regarder « le contenu objectif » de ces dépenses et de ces activités. Aux fins de détermination de ce contenu objectif, il est crucial d'étudier « la cause exclusive » de l'opération litigieuse. En matière de cession d'action, il conviendrait au préalable de déterminer si l'opération de cession de titres a sa cause exclusive dans l'activité économique de la société holding ou si elle en constitue le prolongement direct, permanent et nécessaire pour la faire entrer dans le champ d'application de la TVA. Tel serait le cas selon la Cour si le produit de cession était affecté à l'activité de la société holding ou à celle du groupe que cette dernière détient. Mais comment déterminer et comment prouver une telle affectation ? La Cour n'en dit rien.

Il n'y aurait donc aucune automaticité dans l'application des principes de l'arrêt AB SKF puisqu'il n'y a pas d'automaticité à considérer que l'opération de cession de titres est dans le champ d'application de la TVA même en cas d'immixtion dans la gestion des filiales.

Nous pouvons en outre nous interroger sur le point de savoir si une opération de cession de titres dont la cause exclusive est le désendettement d'un groupe qui s'immisce dans la gestion de ses filiales conduit nécessairement à exclure du droit à déduction la TVA afférente aux frais engagés à ce titre. Si ce désendettement a in fine pour objet la réorganisation du groupe en lui permettant de poursuivre ou déployer une activité économique, la déduction de la taxe d'amont devrait à notre sens être autorisée afin de respecter le principe de neutralité.

Dans le présent arrêt, le fait que le produit de cession devait être versé à l'actionnaire pouvait conférer un caractère « patrimonial » à l'opération qui a certainement emporté la conviction du juge communautaire de ne pas accorder le droit à déduction de la TVA ayant grevé les frais de cession de titres en cause. On ne peut que regretter que la méthode déployée soit d'une part totalement inédite ce qui n'a pas permis au contribuable de pouvoir éventuellement présenter un argumentaire sur la cause exclusive de l'opération de cession à appréhender dans le cadre de la réorganisation du groupe. On peut également regretter que cette méthode soit incomplète car rien n'est dit sur les critères objectifs à utiliser pour considérer que le produit de cession est in fine affecté à l'activité de la holding ou du groupe qu'elle détient. On regrette enfin les fondements de la méthode mixte utilisée en l'espèce par la Cour mêlant l'application des critères de détermination du champ d'application et du droit à déduction tant sur les dépenses en amont que sur les activités en aval.

Cet arrêt crée des risques d'insécurité juridique pour les groupes de sociétés destinés à se restructurer. Il est probable que ce sujet reviendra devant la Cour tant le présent arrêt n'offre pas de grille de lecture claire et précise pour déterminer l'ouverture du droit à déduction de la TVA. Certains praticiens pourront d'ailleurs s'interroger sur le point de savoir si ledit arrêt constitue un arrêt d'espèce uniquement motivé par des faits d'espèce très spécifiques.

* Cet article est extrait de la chronique « Taxe sur la valeur ajoutée : chronique de l'année 2018 », Droit Fiscal 2019, n°10, 7 mars 2019

[1] CJUE, 17 octobre 2018, aff. C-249/17, Ryanair Ltd

[2] CJUE, 8 novembre 2018, aff. C-502/17, C&D Foods Acquisition ApS

[3] CJCE, 25 octobre 2009, aff. C-29/08, AB SKF

[4] CJUE, 16 juillet 2015, aff. jtes C-108/14 et 109/14, Beteiligungsgesellschaft Larentia + Minerva mbH & Co. KG et Marenave Schiffahrts AG

[5] CE, 23 décembre 2010, n° 307698, Société Pfizer Holding France