Imputation des crédits d’impôt étranger : la fin du tunnel et, ensuite, le report ?

Par deux arrêts rendus le 26 juin 2017[1], le Conseil d'Etat a admis la possibilité d'imputer un crédit d'impôt étranger relevant du taux normal de l'impôt sur les sociétés sur l'impôt calculé au taux réduit et renvoyé au Conseil constitutionnel la question de savoir si l'impossibilité de reporter les crédits d'impôt étranger non imputables en raison d'une situation déficitaire était contraire au principe d'égalité.

Vers la possibilité d'imputer sur l'IS dû au taux réduit des crédits d'impôt afférents à des revenus entrant dans la base de l'IS au taux de droit commun, et vice versa

Dans la première affaire[2], dont la décision fait l'objet d'une publication au recueil Lebon, la société requérante, alors déficitaire, avait imputé pour la détermination de son impôt sur la sociétés pour l'exercice 2007 des crédits d'impôt étranger, afférents à des revenus imposables à l'impôt sur les sociétés au taux de droit commun, sur l'impôt dû à raison de plus-values de cession d'immeubles imposées et calculé au taux de 16,5 % en application de l'article 210 E du code général des impôts.

Dans la seconde affaire[3], la société requérante, en qualité de société mère d'un groupe fiscal intégré, avait imputé pour l'imposition des exercices 2001 et 2002 des crédits d'impôt étranger, afférents à des revenus imposables à l'impôt sur les sociétés au taux normal, sur l'impôt calculé au taux réduit de 19 %.

Dans les deux cas, l'administration a remis en cause l'imputation et la Cour administrative d'appel de Versailles avait fait droit à la position de l'administration, rejetant les appels formés par les sociétés requérantes. Premièrement, selon la cour, l'imputation des crédits d'impôt prévue par l'article 220 du code général des impôts ne peut s'opérer que sur la fraction de l'impôt sur les sociétés qui frappe les revenus ouvrant droit à crédit d'impôt et les revenus litigieux, qui relevaient du taux normal de l'impôt sur les sociétés, étaient exclus de l'assiette soumise au taux réduit de sorte que les crédits d'impôt correspondants étaient uniquement imputables sur la fraction d'impôt sur les sociétés au taux normal. Deuxièmement, toujours selon la cour, les dispositions des conventions fiscales applicables ne remettent pas en cause cette règle.

En retenant ce qu'il est coutume d'appeler la « tunnelisation » des crédits d'impôt, la cour ne faisait que confirmer sa propre jurisprudence[4] et appliquer celle du Conseil d'Etat.

Celui-ci avait en effet jugé, à propos de crédits d'impôt attachés aux redevances rémunérant des concessions de licences de brevets perçues de l'étranger, que ces redevances n'ayant pas été prises en compte pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés au taux alors applicable de 50 % auquel la société requérante a été assujettie, le crédit d'impôt auquel elles ouvraient droit ne pouvait pas s'imputer sur cet impôt dès lors qu'il résulte clairement des stipulations des conventions applicables en l'espèce, qui n'ont d'autre objet que d'éviter une double imposition d'un même revenu, que le crédit d'impôt qu'elles prévoient doit s'imputer sur l'impôt qui en France frappe le revenu dont il s'agit et que, par suite, l'imputation n'est possible que dans la mesure où l'impôt frappant ce revenu est d'un montant supérieur à celui du crédit d'impôt auquel ce revenu ouvre droit[5].

Plus récemment, dans un autre arrêt concernant le Crédit Agricole, à propos d'un recours pour excès de pouvoir dirigé contre la doctrine administrative limitant aux seuls crédits d'impôt afférents aux revenus mobiliers de source française la possibilité de les imputer sur l'impôt sur les sociétés au taux réduit des plus-values à long terme[6], le Conseil d'Etat avait retenu que les dispositions de l'article 220 du CGI « ne permettent pas d'imputer sur le montant de l'impôt sur les sociétés au taux réduit l'excédent de crédit d'impôt qui n'aurait pu être imputé sur le montant de l'impôt sur les sociétés au taux normal auquel sont normalement soumis les revenus de capitaux mobiliers »[7], suivant ainsi les conclusions de son rapporteur public[8].

Moins de cinq ans après cette décision, le Conseil d'Etat opère ainsi un spectaculaire revirement de jurisprudence en retenant que « l'imputation, selon les règles énoncées respectivement au a) et au b) du 1 de l'article 220 du code général des impôts, de l'impôt retenu à la source sur les revenus de source française et sur les revenus de source étrangère perçus au cours d'un exercice s'opère sur l'impôt sur les sociétés à la charge du bénéficiaire de ces revenus au titre de cet exercice, sans qu'il y ait lieu de distinguer selon que cet impôt est dû au taux normal ou au taux réduit »[9].

Toutefois, en décidant de renvoyer l'affaire Crédit Agricole à la Cour administrative d'appel de Versailles, le Conseil d'Etat laisse en suspens plusieurs questions, pourtant soulevées par le rapporteur public dans ses conclusions.

En premier lieu, si les dispositions de droit interne permettent d'imputer le crédit d'impôt sur l'impôt sur les sociétés, sans distinguer entre l'impôt calculé au taux normal et celui calculé au taux réduit, il reste à vérifier que les dispositions des conventions fiscales applicables ne font pas obstacle à cette imputation indifférenciée. A cet égard, Emilie Bokdam-Tognetti relève que « les stipulations des conventions prévoyant l'octroi d'un crédit d'impôt imputable sur 'l'impôt français' ne peuvent être lues que comme visant l'impôt sur les sociétés, impôt juridiquement unique, et non l'un ou l'autre de ses compartiments d'assiette » et « quant aux stipulations fixant une règle de limitation du crédit d'impôt imputable à la 'fraction de l'impôt français' correspondant à ces revenus ou au 'montant' de cet impôt, elles ne posent, pour les motifs déjà évoqués, qu'une règle de butoir du quantum imputable et non de cible de l'imputation ». Renvoyant l'affaire, le Conseil d'Etat reste silencieux sur ce point.

En second lieu, le rapporteur public s'est interrogé, dans l'hypothèse où les revenus étrangers ouvrant droit à crédit d'impôt, joints aux autres revenus, ne suffisent pas à couvrir les pertes et charges de la société, sur « l'existence d'un crédit d'impôt imputable sur l'impôt sur les sociétés afférent à l'exercice de perception de ces revenus ». Aux termes de ses conclusions, Emilie Bokdam-Tognetti conclut que « que l'on considère le droit interne ou le droit conventionnel, il nous semble que le crédit d'impôt correspondant à l'impôt retenu à la source sur les revenus passifs perçus au cours d'un exercice par une société s'impute sur l'impôt sur les sociétés à sa charge au titre de cet exercice, sans qu'il y ait lieu de distinguer selon que cet impôt est dû au taux normal ou au taux réduit, et en particulier sans qu'il y ait lieu de distinguer selon qu'elle est, ou non, déficitaire ». Là encore, la décision est silencieuse.

Somme toute, l'analyse du rapporteur public devrait prévaloir, y compris dans les rangs de l'administration, ouvrant ainsi la possibilité aux sociétés d'imputer sur l'impôt sur les sociétés dû au taux réduit des crédits d'impôt afférents à des revenus entrant dans la base de l'impôt sur les sociétés au taux de droit commun, et vice versa. Les sociétés qui, en raison de l'insuffisance de leur résultat imposable au taux normal, n'auraient pas été en mesure d'imputer l'intégralité de leurs crédits d'impôt résultant de retenues à la source à l'étranger et qui, respectant la doctrine administrative, ne les auraient pas imputés sur le montant de l'impôt sur les sociétés au taux réduit, sont ainsi invitées à solliciter l'imputation de ces crédits d'impôt.

Reste le cas où l'impôt sur les sociétés, au taux normal ou au taux réduit, est inexistant ou insuffisant pour permettre l'imputation du crédit d'impôt. Dans cette hypothèse, les juges ont au cours des années récentes refusé d'accorder le remboursement des crédits d'impôt non imputables[10] et admis, sous réserve que les dispositions conventionnelles n'y fassent pas obstacle, la déduction en charges de la retenue à la source étrangère[11]. Une question demeure : la possibilité ou non de reporter l'imputation ces crédits d'impôt sur l'impôt dû au titre d'exercices postérieurs à celui de perception des revenus étrangers.

Report des crédits d'impôt non imputés : la question est posée au Conseil constitutionnel

La question a été posée au Conseil d'Etat sous la forme d'une question prioritaire de constitutionnalité.

En effet, dans le cadre de son pourvoi en cassation contre la décision des juges d'appel, la société BPCE a soulevé la méconnaissance aux principes d'égalité devant la loi et d'égalité devant les charges publiques, au droit de propriété, et à la compétence du législateur, des dispositions de l'article 220 en ce qu'elles ne prévoient pas la possibilité, pour les contribuables assujettis à l'impôt sur les sociétés bénéficiaires de revenus de capitaux mobiliers qui ont supporté des retenues à la source, d'imputer ces dernières sur l'impôt dû, quel que soit le taux auquel il est calculé, mais aussi de reporter sur les exercices suivants la fraction de ces retenues qui n'aurait pu être imputée.

Concernant l'impossibilité d'imputer les crédits d'impôt sur l'impôt indépendamment du taux auquel il est calculé, l'argument tombe du fait du revirement opéré par le Conseil d'Etat.

Concernant l'impossibilité de reporter sur les exercices suivants les crédits d'impôts non imputés, le Conseil d'Etat transmet la question au Conseil constitutionnel[12].

Se faisant, le Conseil d'Etat considère implicitement mais nécessairement que l'article 220 ne peut être interprété comme permettant un tel report, suivant en cela son rapporteur public. Selon celui-ci, le principe d'annualité de l'impôt, la circonstance que la loi prévoit généralement expressément le report des crédits d'impôt, comme par exemple pour le crédit d'impôt recherche, et le fait que le législateur avait prévu d'inscrire à l'article 220 un dispositif de report des crédits d'impôt étranger, mesure finalement non adoptée[13], font obstacle à une telle interprétation des textes existants.

Par ailleurs, en admettant le caractère sérieux de la question, le Conseil d'Etat semble reconnaître les difficultés posées en matière d'utilisation des crédits d'impôt étranger afférents à des flux entrants par l'approche qu'il a retenu, notamment dans l'affaire GBL, à propos de retenue à la source sur des flux sortants. Dans cette affaire dans laquelle une société étrangère, déficitaire, invoquait l'incompatibilité au droit de l'Union européenne des retenues à la source prélevées sur les dividendes versés par une société française, le Conseil d'Etat a considéré que « aucune disposition du droit interne français ne [prévoyant] une exonération des dividendes reçus par une société résidente lorsque ses résultats sont déficitaires [,] ces dividendes sont effectivement compris dans le résultat de cette société et viennent en diminution du déficit reportable et lorsque le résultat de cette société redevient bénéficiaire, la diminution de ce déficit reportable implique que ces dividendes seront effectivement imposés à l'impôt sur les sociétés au titre d'une année ultérieure au taux de droit commun alors applicable »[14]. Suivant la même logique, dans le cas de flux entrants, les revenus de source étrangère sont compris dans l'assiette de l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice de leur perception, viennent en diminution de son déficit reportable et seront effectivement imposés à l'impôt sur les sociétés au titre d'une année ultérieure.

Comme le relève le rapporteur public, en affirmant que les revenus perçus en période déficitaire étaient, par le jeu du report des déficits, effectivement imposés au titre d'un exercice ultérieur, le Conseil d'Etat place dans une situation comparable une société déficitaire et une société bénéficiaire percevant des revenus de source étrangère. Or, en ne prévoyant pas la possibilité de reporter les crédits d'impôt afférents à ces revenus, la loi ne permet pas l'élimination de la double imposition dans le cas de la société déficitaire. On se retrouve finalement avec une différence de traitement entre sociétés se trouvant dans une situation comparable et donc une possible rupture du principe d'égalité.

S'il reste à attendre la réponse du Conseil constitutionnel, qui devrait être rendue avant la fin septembre, plusieurs remarques peuvent d'ores et déjà être faites.

Premièrement, à suivre les conclusions du rapporteur public, les conventions fiscales ne devraient pas faire obstacle à un report en avant des crédits d'impôt étranger, mais elles ne devraient pas non plus fonder en elles-mêmes l'existence d'un droit au report[15]. L'enjeu de la question prioritaire de constitutionnalité en est d'autant plus important.

Deuxièmement, anticipant les velléités de transposer le même raisonnement aux crédits d'impôt internes, le rapporteur public prend soin de préciser que « la problématique ainsi soulevée nous paraît propre aux crédits d'impôt prévus par les dispositions litigieuses, lesquels ne constituent pas des crédits d'impôt incitatifs, à l'instar du crédit d'impôt recherche, mais des crédits défensifs visant à prévenir et corriger les doubles impositions ».

Enfin, en cas d'inconstitutionnalité constatée, il reviendra au législateur de mettre en place un dispositif de report de l'imputation des crédits d'impôt étranger, et ses modalités. A cet égard, entre autres questions, serait-il possible de limiter à deux ans le report, comme prévu dans le dispositif discuté lors du projet de loi de finances pour 2011, précédemment mentionné, ou un report illimité s'impose-t-il ? Voilà ce qui pourrait égayer les débats des lois de finances de fin d'année.

1 CE, 26 juin 2017, n°406437, Sté BPCE (publié au Lebon) ; CE, 26 juin 2017, n°386269, SA Crédit Agricole

2 CE, 26 juin 2017, n°406437, BPCE ; CAA Versailles, 2 novembre 2016, n°15VE03739, SA Banque Populaire Caisse d'Epargne : RJF 2017, n°113, conclusions Bruno Coudert, C 113.

3 CE, 26 juin 2017, n°386269, SA Crédit Agricole ; CAA Versailles, 2 octobre 2014, n°11VE03507, SA Crédit Agricole

4 V. notamment CAA Versailles, 7 décembre 2010, n° 09VE01118, Sté BNP Paribas : RJF 6/11 n° 688, conclusions P. Brunelli BDCF 6/11 n°68 et CAA Versailles, 12 avril 2012, n°10VE03140, Sté Prédica : RJF 10/12 n° 904)

5 CE, 19 mars 1980, n°10708 : RJF 5/80 n°401

6 Documentation de base 4-H-5411, n°93 et 95

7 CE, 29 octobre 2012, n°337253, Crédit Agricole : DF 2012, n°45, act. 434 ; RJF 1/13 n°84 ; BDCF 1/13 n°10

8 Selon le rapporteur public, « Si les revenus assortis d'un crédit d'impôt sont imposables à l'IS au taux normal, les crédits d'impôt ne peuvent être imputés que sur l'IS au taux normal. En d'autres termes si les revenus en cause sont passibles de l'impôt sur les sociétés au taux normal, le crédit d'impôt correspondant à l'imposition dont ils ont fait l'objet ne peut être imputé que sur l'impôt sur les sociétés au taux normal et non sur la fraction de l'impôt au taux réduit qui frappe des revenus d'une autre nature. Cette précision n'est certes pas reprise au b) de l'article 220 s'agissant des revenus de source étrangère, mais rien ne nous paraît justifier qu'il en aille différemment. »

9 CE, 26 juin 2017, n°406437, BPCE, cons. 4 ; CE, 26 juin 2017, n°386269, SA Crédit Agricole, cons. 2

10 CE, 27 juin 2016, n°388984, SA Faurecia

11 CE, 12 mars 2014, n° 362528, Céline SA ; CE, 7 juin 2017, n° 386579, Sté LVMH Moët Hennessy Louis Vuitton

12 Contrairement à la société requérante qui soulevait la contrariété du a) et b) du I de l'article 220 et au rapporteur public qui estimait dans ses conclusions que la question portait sur le seul b) relatif aux seuls crédits d'impôt étranger, le Conseil d'Etat limite la question au seul a) du I de l'article 220. Le Conseil d'Etat considère ainsi que l'impossibilité de report de l'imputation des crédits d'impôt étranger résulte non pas du b) mais du a) du I de cet article. Pour une tentative d'explication de cette différence entre le Conseil d'Etat et son rapporteur public, voir Ph. Durand, note sous CE, 26 juin 2017, n°406437, Sté BPCE, Droit fiscal, 20 juillet 2017, comm. 408.

13 Projet de loi de finances pour 2011, art. 6 bis D. La mesure prévoyant un report des crédits d'impôts étrangers sur les deux exercices suivants a été supprimé du projet par la Commission mixte paritaire.

14 CE, 9 mai 2012, n°342221, Société GBL Energy ; CE, 29 octobre 2012, n°352209, SA Kermadec. Cette position des juges français est critiquée par la Commission européenne qui a adressé en mai 2017 un avis motivé à la France lui demandant de supprimer la retenue à la source appliquée aux entreprises non-résidentes qui sont en déficit. Selon la Commission, la retenue à la source entraine une taxation immédiate, sans possibilité de remboursement des dividendes versés à une entreprise de l'Union européenne ou de l'Espace économique européen dans les situations suivantes : lorsque l'entreprise est en déficit structurel, alors que les entreprises françaises ne paient pas d'imposition dans des situations comparables ; lorsque l'entreprise est dans une phase temporaire de rendement négatif, alors que les entreprises françaises confrontées aux mêmes difficultés ne sont imposables que lorsque l'entreprise parvient à rétablir son excédent.

15 Conclusions d'Emilie Bokdam-Tognetti : « (…) le silence des conventions ne nous semble pas, en tant que tel, faire obstacle à l'existence d'une facilité de report, dès lors notamment que les commentaires de la convention modèle OCDE sur les articles 23 A et 23 B de celle-ci, si ils définissent la double imposition juridique comme l'assujettissement d'un même revenu à l'impôt dans deux Etats pour le même fait générateur et pour des périodes identiques, n'excluent pas la faculté pour les Etats de prévoir une utilisation différée du crédit né au titre d'un exercice donné pas plus d'ailleurs selon nous qu'ils ne l'imposent, (…) »