Entre impératif de compétitivité et obligation de mise en conformité, notre Lien balance*

Certains particularismes du nouveau régime d'imposition des revenus tirés des brevets, adopté dans le cadre de la loi de finances pour 2019, témoignent du souci de préserver la compétitivité du système français à l'intérieur du cadre imposé par l'approche retenue par l'OCDE, en s'inspirant notamment des expériences étrangères.

A la différence des autres pays européens avec lesquels elle se trouve en concurrence en matière de régime d'imposition favorable applicable aux gains et produits issus de certains actifs incorporels, la France ne pratiquait pas jusqu'à aujourd'hui véritablement de régime « IP box » aux termes duquel les produits et les charges liés à un actif incorporel éligible sont l'objet d'une assiette totalement séparée de l'assiette de droit commun pour y être soumis à un taux plus favorable. Certes, le régime dit de l'article 39 terdecies permettait, sous certaines conditions, une imposition à un taux moindre de 15 % des revenus et plus-values tirés d'actifs incorporels éligibles mais, pour autant et à quelques exceptions près, les charges encourues pour l'acquisition de ces revenus restaient pleinement déductibles de l'assiette de droit commun. Cette particularité faisait l'originalité et la force du régime français.

Face à la pression grandissante de la Commission européenne et de l'Organisation de Coopération et Développement Economiques (OCDE) de voir adopter le « standard minimum » développé par l'OCDE au travers de l'action 5 du plan d'action Base Erosion and Profit Shifting (BEPS), la France a dû céder et vient de modifier son régime d'imposition des produits de cession et concession de brevets. Ainsi, l'article 37 de la loi de finances pour 2019 a inséré un nouvel article 238 dans le code général des impôts (CGI) qui constitue une refonte en profondeur du régime tendant, certes, à préserver l'essentiel mais au prix d'une complexité hors norme.

L'introduction de ce nouveau régime, oscillant entre la soumission au diktat de devoir transposer l'approche uniforme imposée par l'OCDE et la volonté de limiter certaines des conséquences négatives d'une telle transposition maximaliste pour les bénéficiaires actuels du régime de l'article 39 terdecies du CGI, propose une approche à la fois coopérative mais également résolument offensive à certains égards. Cette approche, au fond pragmatique malgré les méandres byzantins qu'elle a dû emprunter, s'est en fait largement inspirée des quelques aménagements que nos partenaires européens ont réussi à insérer lors de la mise en conformité de leur dispositif interne.

C'est au travers de ces points de sensibilité concurrentiels stratégiques que sera illustrée ci-après cette approche adoptée par le législateur français pris dans ces tourments.

- La délimitation du champ d'application : une mise en conformité opportunément compétitive

Outre les brevets qui restent le cœur des actifs éligibles du régime fiscal de faveur des produits issus de la propriété intellectuelle, l'extension aux logiciels protégés par le droit d'auteur, en correspondance avec l'option largement majoritaire retenue par les autres Etats membres de l'Union européenne, constitue une avancée majeure. Elle permet en particulier de faire entrer dans les faveurs du nouveau régime l'économie de l'innovation issue de la révolution numérique alors que le régime français était resté jusque-là relativement archaïque à n'offrir le bénéfice du régime qu'aux actifs issus de la propriété à caractère industrielle, fers de lance de la prospérité des trente glorieuses dont la loi fiscale du 12 juillet 1965 ayant fondé le régime portait la marque. L'éligibilité des logiciels implique, dans le droit fil des exigences qui figurent au rapport final de l'action 5 du programme BEPS qu'ils soient « nouveaux, non-évidents et utiles » et donc protégés par le droit d'auteur ; ce qui implique de pouvoir en apporter la démonstration en cas de contestation par l'administration. Surtout, l'accès pratique au bénéfice du régime nécessitera une rémunération propre allouée à l'utilisation du logiciel ; ce qui ne se prête que partiellement aux modèles d'affaires de la nouvelle économie où le logiciel n'est souvent qu'une composante d'une prestation plus large. La portée pratique de cette extension restera donc à évaluer et aucune estimation du coût potentiel en termes de recettes fiscales pour le Trésor de cette mesure bénéfique n'a été avancée.

Au rang des victimes collatérales du nouveau régime, figurent les inventions brevetables qui auparavant bénéficiaient de plein droit du régime au même titre que les brevets effectivement protégés. Exclues ab initio du projet gouvernemental, les inventions brevetables ont finalement été réintroduites par voie d'amendement, dans une tentative in extremis de les sauver, mais à condition de faire l'objet d'un certificat de brevetabilité décerné par l'INPI. Pour satisfaire les exigences draconiennes du fameux rapport final de l'OCDE, cette possibilité n'a toutefois en définitive été offerte qu'aux petites et moyennes entreprises (PME) réalisant à un niveau groupe moins de 50 millions d'euros de chiffre d'affaires mondial et moins de 5 millions d'euros de revenus bruts éligibles. Autant dire que l'application du régime aux inventions brevetables deviendra marginale. Voilà qui est profondément regrettable car l'absence de dépôt effectif de brevet de la part des entreprises correspond généralement à un choix parfaitement légitime de stratégie défensive de sa propriété intellectuelle et est bien loin d'introduire un risque de pratique dommageable. La discrimination entre brevet et invention brevetable n'a aucun sens mais il aurait fallu faire entendre ce point de vue en 2015 au moment des travaux BEPS.

Inversement, l'offensive notable du texte nouveau se trouve sur le terrain du maintien des procédés de fabrication industriels dans le champ d'application du régime de faveur. En effet, une lecture stricte du rapport final sur l'action 5 du plan BEPS aurait dû aboutir également à une exclusion de ces actifs ainsi qu'il en a été des inventions brevetables dès lors que la condition de « processus transparent de certification réalisé par un organisme gouvernemental compétent [l'INPI pour la France)] » et une application limitée aux seules PME faisaient défaut.

Toutefois, la Commission européenne ayant implicitement validé l'inclusion du savoir-faire chez notre voisin transalpin par l'intermédiaire d'une question parlementaire qui lui avait été soumise le 25 septembre 2017, la France s'est saisie de cette opportunité pour conserver cette possibilité, d'autant plus que le dernier examen des pairs effectués par l'OCDE au titre du standard minimum établi par l'Action 5 du projet BEPS a également confirmé le caractère non-dommageable du régime italien.

- La détermination des revenus nets éligibles : une mise en conformité audacieuse

Comme indiqué à titre liminaire, le régime français d'imposition des gains et produits issus de la propriété industrielle se distinguait des autres régimes européens en ce qu'il ne constituait pas stricto sensu un régime « IP box » du fait de la non-affectation de l'intégralité des dépenses ayant permis de générer ces gains et produits lors de la détermination de la base imposable au taux réduit de 15 %.

Ainsi, alors que l'ensemble des revenus bruts éligibles bénéficiaient d'un taux d'imposition réduit de 15 %, seules les dépenses de gestion (e.g. frais de protection des brevets ou de collecte des redevances) étaient imputées aux revenus bruts lors de la détermination de la base nette imposable au taux réduit. Plus particulièrement, les dépenses de recherche et développement encourues ainsi que l'amortissement des actifs éligibles acquis restaient déductibles au taux de 33,33 %. C'est notamment à raison de ce mécanisme asymétrique entre les produits et les charges que le régime français permettait d'offrir aux contribuables concernés un taux d'imposition effectif plus favorable que ses concurrents européens comme le Grand-Duché, les Pays-Bas ou la Belgique alors même que le taux facial de notre régime de faveur était nettement plus élevé. Cet avantage concurrentiel de la France impliquait toutefois un maintien de charges récurrentes en France absorbables par une assiette d'imposition passible du taux de droit commun suffisante. La forte compétitivité du régime français antérieur impliquait donc en pratique l'existence d'un tel niveau de substance d'activité en France que nombre de praticiens le croyaient exempt de tout caractère dommageable au sens de l'OCDE et des critères du groupe de conduite.

C'était malheureusement se bercer d'illusions par rapport au niveau de changements exigés par l'adoption d'un « standard minimum » au sein de l'OCDE. Malgré son statut d'organisme à ne secréter que du droit mou, l'OCDE n'en pas moins été extrêmement vigilante à ce que la totalité de ses prescriptions introduites dans le rapport final de l'action 5 soient transposées dans les régimes modifiés. Ainsi, non seulement un ratio se doit d'être appliqué aux produits tirés des actifs éligibles à proportion des dépenses encourues par l'entité bénéficiaire, et celles en provenance d'entreprises non liées, par rapport à la totalité des dépenses encourues et ce, de façon à garantir que le régime ne s'applique qu'à proportion d'un effort de recherche expurgé de toute sous-traitance interne au groupe ; mais encore faut-il que le régime ne s'applique effectivement qu'à une assiette nette déterminée par soustraction des charges encourues aux produits perçus. Cette double exigence risquait de sonner le glas du régime français qui, comme rappelé ci-dessus, fondait son attractivité sur une asymétrie d'assiette. Cette différence conceptuelle majeure entre le régime de l'article 39 terdecies et l'approche adoptée consensuellement dans le cadre de l'action 5 du plan BEPS explique certainement la résistance française pour une transposition pleine et entière dès 2016 de la « Nexus Approach » telle que voulue par l'OCDE et dont les effets d'assiette pourraient avoir abouti à une détérioration significative du taux effectif d'imposition des contribuables français soumis à l'ancien régime de faveur alors que, paradoxalement, l'asymétrie sur laquelle reposait le régime français ne posait aucune difficulté en termes de lien.

A l'instar de nos voisins d'outre-Manche, c'est en permettant de moduler le mécanisme d'option pour le nouveau régime et en planifiant les conséquences qui en découlent sur la détermination des revenus nets éligibles prévu au II de l'article 238 du CGI que le régime nouveau devrait permettre d'atténuer, à défaut d'effacer totalement, les nouvelles règles restrictives de détermination des revenus nets éligibles.

Plus précisément, la gestion temporelle la plus tardive possible de l'option pour le nouveau régime préférentiel devrait permettre de préserver en partie les effets bénéfiques d'une déduction à taux plein d'une partie des dépenses nécessaires au développement d'actifs éligibles. En effet, ce n'est qu'à compter de l'exercice sur lequel porte l'option pour le régime de faveur que les dépenses antérieures doivent être rapportées à l'assiette séparée passible du taux réduit. Là où, par exemple, d'autres Etats, comme le Grand-Duché, instaurent un mécanisme dit de « recapture » obligatoire des dépenses constituant le prix de revient d'actifs éligibles qui ont été déduits du bénéfice imposable au taux normal au titre d'exercices antérieurs, l'article 238 nouveau du CGI autorise l'oubli des dépenses antérieures à l'exercice d'option permettant ainsi de conserver la déduction à taux plein de ces mêmes dépenses. En cela, une part essentielle de l'ancien régime de l'article 39 terdecies a pu être préservée.

En amont, les contribuables devront toutefois déterminer les modalités d'option (par actif, bien ou service ou famille de biens ou services) possibles et justifier de ce choix puisque ce n'est que dans l'impossibilité d'un suivi par actif que l'option par bien ou service n'est autorisée, et subséquemment pour une option par famille. Cette modalité d'option ne sera pas sans impact sur les modalités d'affectation des charges aux produits. Le nouveau régime est donc de nature à nécessiter une refonte profonde des modalités de suivi des dépenses de recherche et développement mais aussi des modes de rémunération de la propriété intellectuelle à caractère industrielle qui, dans la plupart des groupes, n'est que rarement granulaire à chacun des actifs ou biens et services éligibles. C'est au prix de cet effort analytique que les bienfaits du régime pourront en pratique être sauvés en s'appuyant, le cas échéant, sur les procédures mises en place pour les besoins du crédit d'impôt recherche. En définitive, la remise à plat des données afférentes aux opérations de recherche et de gestion du portefeuille de propriété intellectuelle ainsi que l'adaptation en conséquence des systèmes d'information sont des chantiers dorénavant prioritaires pour faire face aux défis du nouveau régime, avec pour objectif en sus de venir servir les états documentaires spécifiques qui devront être tenus à disposition lors des vérifications de comptabilité. Face à cette complexité, il n'est toutefois pas exclu que nombre de bénéficiaires potentiels renoncent au régime ou ne cherchent pas à en tirer le meilleur parti.

- L'abaissement du taux d'imposition de 15 % à 10 % : une compensation partielle au service de la compétitivité

La complexité majeure décrite ci-dessus, engendrée par le nouveau texte dans sa tentative de surpasser les impératifs de conformité imposée à la France, justifie probablement à titre compensatoire l'adoption d'un amendement conduisant à réduire le taux d'imposition des revenus éligibles.

Ainsi, après une tentative infructueuse du Sénat d'abaisser à 7 % le taux de 15 % initialement prévu, une réduction du taux d'imposition à 10 % des revenus nets bénéficiaires éligibles a finalement été adoptée par l'Assemblée nationale.

A cet égard, même si ce taux pourrait en apparence sembler plus élevé que ceux offerts par la majorité des concurrents européens de la France (e.g., 5,2 % pour le Luxembourg, 6,25 % pour l'Irlande etc.), la combinaison de ce taux allégé avec le maintien au moins partiel d'un traitement asymétrique des charges et des produits grâce aux mécanismes offerts par une gestion planifiée des options, devrait permettre à la France d'offrir un taux effectif d'imposition compétitif, voire nettement plus attractif que ceux pratiqués par les autres Etats européens, selon les circonstances propres à chaque entreprise.

- La prise en compte de l'intégration fiscale : une flexibilité conforme à l'esprit sinon à la lettre de l'Action 5 du projet BEPS

L'une des questions centrales qui a été occultée dans le cadre des travaux ayant conduit au rapport final sur l'Action 5 du projet BEPS est la prise en compte des dispositifs d'intégration fiscale dans le cadre de la mise en œuvre de l'approche du Lien. La flexibilité offerte par le nouveau régime français visant à permettre à la société mère d'un groupe placé sous le régime d'intégration fiscale de prendre en compte les produits et dépenses éligibles réalisées par toutes les sociétés membres est particulièrement bienvenue, alors que l'absence de référence à ces dispositifs par l'OCDE pouvait faire craindre une approche visant à restreindre l'applicabilité du régime à une seule entité appréhendée de manière totalement autonome. Il est en effet fréquent au sein d'un groupe intégré que l'entité détentrice des actifs éligibles ne soit pas celle qui a réalisé les dépenses de recherche et développement et une telle restriction aurait été particulièrement pénalisante, obligeant nombre de groupes à se restructurer. Le choix de la flexibilité opéré sur ce plan par la France n'est pas totalement isolé au sein de l'Union européenne.

En effet, les Pays-Bas avaient très tôt opté pour un tel dispositif ouvert aux groupes intégrés ; ce qui semble tout à fait en ligne avec l'esprit de l'Action 5, si ce n'est avec la lettre du rapport final muet sur ce point. L'approche du lien requise par l'OCDE se devait en effet de davantage s'attacher à un alignement des fonctions de recherche et développement procurant des revenus éligibles au niveau du sujet d'imposition ; c'est-à-dire au niveau du groupe fiscal, plutôt qu'à s'arc-bouter bouter sur une appréciation au niveau de chaque entité juridique prise séparément.

En conclusion, les différentes options prises par la France en vue de transposer le standard minimum que constitue l'approche du Lien aux fins d'imposition de certains revenus issus d'actifs incorporels, paraissent à la fois conformes aux pressions continuellement exercées par l'OCDE et l'Union européenne après plus de deux années de résistance et résolument opportunistes dans les limites des marges de manœuvre qui s'étaient faites jour à l'aune du chemin tracé par nos prédécesseurs européens en matière de mise en conformité.

Somme toute, le résultat obtenu préserve le champ des possibles mais au prix d'une rare complexité et d'une nécessaire adaptation des pratiques des entreprises qui peuvent faire craindre que beaucoup ne renoncent ou bien se contentent d'un régime dégradé. On suivra donc avec intérêt l'analyse annuelle du coût budgétaire du dispositif en ce qu'il constitue un baromètre, même imparfait, de l'attractivité du régime.

Un regret majeur toutefois au regard du caractère encore plus résolument offensif que le gouvernement aurait pu adopter : l'absence de possibilité de prendre en compte au titre des revenus éligibles la valeur incorporée au prix de cession des biens ou services correspondant aux actifs incorporels éligibles utilisés pour leur production. Cette possibilité autorisée par l'OCDE et habituellement désignée par les anglo-saxons sous le vocable de « Embedded Income » a été adoptée par la plupart des autres acteurs européens. Sur ce terrain, le régime français manque donc cruellement de compétitivité. C'est l'absence de capacité d'estimer de manière fiable le coût budgétaire induit par cette autre avancée possible qui a finalement fait reculer le législateur mais aussi la complexité supplémentaire qui aurait été introduite à devoir estimer un revenu éligible intégré aux prix de cession.

Le système français va donc continuer de devoir reposer sur la mise en place de licence d'exploitation des actifs incorporels, obligeant l'entreprise innovante détentrice de ces actifs à se contenter d'un revenu passif obtenu sous forme de redevance et à charge pour elle de basculer sur l'entreprise concessionnaire l'exploitation active de ces éléments incorporels.

Cette structuration a pour effet induit dans la majorité des cas de générer davantage de profits au niveau de l'entreprise concessionnaire, qui va devoir assumer le risque d'exploitation active ainsi que les fonctions y afférentes, qu'au niveau de l'entreprise concédante qui ne profitera que de la seule valeur intrinsèque de ses actifs. Face à une exploitation des actifs incorporels envers des marchés étrangers, le système français peut ainsi à son corps défendant opérer parfois comme une invitation naturelle à localiser davantage d'assiette imposable à l'étranger.

Adopter l'option de l'« Embedded Income » aurait permis de pallier cet inconvénient tout en offrant une véritable ouverture du régime à de nouvelles entreprises, et notamment des PME ou des ETI, pour lesquelles la mise en place de licences ne correspond aux modèles économiques qu'elles privilégient. On pourrait même parier que l'effet naturel positif induit sur la préservation de l'assiette imposable en France l'aurait emporté sur le coût budgétaire supplémentaire de cette option. Franchement dommage ! Mais bon – gardons espoir - le prochain balancement entre conformité et compétitivité pourra peut-être offrir l'opportunité de corriger cette lacune.

*Cet article, dans une version plus courte, a été publié à la revue Option Finance, n°1493, 14 janvier 2019.