Critères d’appréciation du caractère de pleine concurrence des taux d’intérêts au sein d’un groupe : le Conseil d’Etat se prononce enfin

Dans un arrêt du 19 juin 2017, le Conseil d'Etat a précisé les éléments d'appréciation du caractère normal ou anormal de la rémunération des prêts intragroupe en France, consacrant l'importance de la détermination du risque crédit propre de l'emprunteuse.

Les financements intragroupe s'établissent, au fil des années, comme l'un des thèmes de revue systématique de l'administration fiscale française lors de contrôles fiscaux. En effet, l'appréciation du caractère normal[1] ou de pleine concurrence[2] des intérêts versés dans ce cadre continue de faire l'objet de vives discussions entre l'administration et les contribuables, ce qui donne lieu à des litiges de plus en plus nombreux devant les juridictions.

Un des points de controverse porte sur l'évaluation du risque de crédit de la filiale emprunteuse dans la mesure où il s'agit du facteur qui a probablement l'incidence la plus significative sur le taux d'intérêt pratiqué. Sur ce point, la position souvent adoptée par l'administration fiscale française consiste à aligner peu ou prou la notation financière de la filiale emprunteuse sur celle, généralement plus avantageuse, de la société-mère du groupe, tandis que les praticiens et les autorités fiscales d'un certain nombre d'autres pays optent généralement pour une approche consistant d'abord à tenir compte de facteurs propres à la filiale emprunteuse et, éventuellement, ajuster la notation de crédit obtenue au regard de l'incidence que peut avoir l'appartenance à un groupe plus large.

L'arrêt Général Electric du 19 juin 2017[3] apporte ainsi des précisions fort attendues quant à l'appréciation du caractère normal ou anormal de la rémunération des prêts intragroupe en France, tant au regard de la théorie de l'acte anormal de gestion, invoquée en l'espèce par l'administration, que de l'article 57 du code général des impôts (CGI).

L'affaire

Les faits sont les suivants. Selon l'arrêt attaqué, la société General Electric Money Bank[4], qui exerce une activité d'établissement de crédit agréé en qualité de banque[5], s'était refinancée de 1999 à 2005 via des emprunts, à taux fixe, variable, ou subordonnés, d'une durée comprise entre un et dix ans, avec d'autres sociétés membres du groupe. Ces emprunts comportaient au profit des prêteurs une marge de 0,50% au-dessus d'un taux de benchmark (a priori dépendant de la maturité du financement) en rémunération du risque pris au vu de la situation financière de l'emprunteuse. Par ailleurs, la société avait également bénéficié d'une garantie de liquidités, plafonnée à 1,5 milliard d'euros, octroyée par une autre société du groupe.

A la suite d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices 2004, 2005 et 2006, l'administration a, d'une part, contesté les taux d'intérêt appliqués aux emprunts souscrits par la société sur le fondement de l'acte anormal de gestion et réintégré en conséquence dans son résultat imposable une quote-part des intérêts et, d'autre part, remis en cause la déduction de la commission dont la société s'était acquittée au titre de la garantie de liquidités.

Pour établir l'anormalité des taux pratiqués, l'administration a considéré, au vu notamment du contenu de deux lettres de l'agence Standard & Poor's du 21 décembre 2004 et du 6 juin 2008, que la société bénéficiait d'une excellente situation financière qui avait justifié, selon elle, l'attribution à compter de 1996 de la note « AA » pour sa dette à long terme et « A-1+ » pour sa dette à court terme, alors même que l'agence Standard & Poor's avait précisé qu'elle n'avait pas procédé à une notation intrinsèque de la société depuis 1996 et estimait ces notations notamment en raison de sa détention par le groupe General Electric, lui-même noté « AAA », et du soutien financier que ce dernier pourrait lui apporter. L'administration en a déduit que les conditions réelles d'exploitation de la société doivent être considérées comme comparables à l'échantillon des banques de la zone euro également notées « AA » et que, dès lors, les taux d'intérêt pratiqués auraient dû, pour conserver un caractère de normalité, avoisiner ceux payés par ces mêmes banques. L'administration s'est ensuite appuyée sur la base de données publiée par Bloomberg pour établir les taux d'intérêt moyens des banques notées « AA » au cours de la période et établi que l'écart entre le taux payé par la société et celui observé sur ce « benchmark » démontrait une anormalité et justifiait un redressement.

De son côté, la société se prévalait d'un document, également établi par l'agence Standard & Poor's à usage interne du groupe, précisant que sa notation autonome fondée sur les comptes des exercices 2003 et 2006 pouvait être estimée à « BB ». Elle soutenait par ailleurs que la note « AA » sur laquelle se fondait l'administration n'était une note ni « intrinsèque », ni contemporaine des périodes de souscription des emprunts litigieux et qu'enfin, elle ne valait que pour des dettes particulières contractées antérieurement aux périodes litigieuses et pour lesquelles un soutien financier de la société tête de groupe avait effectivement été apporté, ce soutien ayant cessé en 1999.

Par jugement des 23 février 2012, 14 avril 2014 et 5 mai 2014, le tribunal administratif de Montreuil a fait droit à la demande de la société. La cour administrative d'appel de Versailles a confirmé ces jugements par trois arrêts du 28 mai 2015, contre lesquels le ministre s'est pourvu en cassation au motif que la cour « a commis une erreur de droit, inexactement qualifié et dénaturé les faits en écartant la pertinence des termes de comparaison fournis par l'administration et la cohérence de sa méthode pour établir l'appartenance à un groupe de sociétés et apprécier le risque de crédit s'agissant de la réintégration d'une fraction des intérêts afférents aux emprunts souscrits auprès de sociétés du groupe. »

Par une décision du 19 juin 2017, le Conseil d'Etat rejette le pourvoi et affirme que l'appartenance à un groupe ne peut préjuger du fait qu'une filiale bénéficie d'une forme de garantie de la part de la société tête de groupe et que la notation de crédit de cette filiale dépend en premier lieu de ses caractéristiques intrinsèques[6].

La décision

Dans sa décision, le Conseil d'Etat précise que :

« Le caractère normal ou anormal de la rémunération des prêts contractés par une entreprise auprès d'une autre entreprise à laquelle elle est liée doit être apprécié par rapport à la rémunération que le prêteur devrait verser à un établissement financier ou un organisme assimilé auquel cette entreprise n'est pas liée et emprunterait, dans des conditions analogues, des sommes d'un montant équivalent.

L'appréciation, par un prêteur, du risque de défaut de l'emprunteur, dont la prime de risque facturée constitue la contrepartie, dépend de la capacité du débiteur à rembourser sa dette au créancier jusqu'à l'échéance.

L'évaluation du risque de solvabilité de l'emprunteur, notamment synthétisée dans les notations périodiques que les agences de notation attribuent aux sociétés qui peuvent, le cas échéant, les solliciter en ce sens, résulte de l'analyse des évolutions d'une série de variables économiques, tant internes que tenant à l'environnement de l'emprunteur et qui reflètent, entre autres, l'état des comptes du débiteur, la stabilité de sa politique financière à long terme, la rentabilité et la profitabilité des capitaux qu'il investit, éventuellement comparées aux données moyennes du secteur d'activité qui est le sien, ses liquidités, les marges de manœuvre financière dont il peut éventuellement disposer en raison de circonstances prédéfinies, de son positionnement concurrentiel ou encore de la qualité de ses salariés et dirigeants.

L'appartenance de l'emprunteur à un groupe de sociétés, si elle constitue une des caractéristiques de son organisation, en particulier capitalistique, ne saurait être prise en compte pour l'appréciation de son risque de défaut que dans la mesure où elle est susceptible d'avoir une incidence sur sa solvabilité.

Le Conseil d'Etat reprend les termes des arrêts de la cour administrative de Versailles et considère que « (…) si l'administration, qui supporte la charge de la preuve, peut présumer que le cautionnement, par une société mère, des dettes de sa filiale a pour effet de modifier le risque de solvabilité du bénéficiaire de la caution, elle ne peut en revanche présumer que l'appartenance à un groupe de sociétés puisse avoir, à elle seule, un tel effet, quand bien même les acteurs de marché seraient renseignés sur le risque de solvabilité de la société tête de groupe en raison de la stabilité des notes, convergentes et régulièrement actualisées, qui lui sont attribuées par les différentes agences de notation ; (…) l'appartenance de la société GE Money Bank au groupe General Electric, dont la société mère était notée AAA, et le soutien financier que cette dernière était susceptible de lui apporter ne sauraient suffire, à eux seuls, à la faire regarder comme notée AA, alors que sa note intrinsèque n'était que de BB. En remettant en cause pour ce motif la pertinence des termes de comparaison utilisés par l'administration pour fonder les redressements en litige, après avoir relevé, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, que cette dernière n'établissait pas les effets sur la solvabilité de la société GE Money Bank de la garantie implicite susceptible de résulter des relations financières au sein de ce groupe, la cour n'a pas commis d'erreur de droit ».

La situation propre de l'emprunteur, point de départ de l'appréciation du caractère normal des taux d'intérêts appliqués aux emprunts intragroupe

Par cette décision, Le Conseil d'Etat vient entériner l'approche préconisée par les juges du fond en matière d'analyse de la rémunération des financements intragroupe.

Le Conseil d'Etat rappelle que le risque de crédit de l'emprunteur, qui est traduit dans les notations financières, est un élément essentiel pour l'appréciation du caractère excessif ou non d'un taux : la pertinence des comparables retenus pour démontrer la normalité du taux d'intérêt appliqué dans un prêt intragroupe dépend de la validité même de la notation financière retenue. Ainsi, au cas d'espèce, les discussions ont principalement porté sur la validité de la notation financière, contrairement à la cour administrative d'appel de Bordeaux qui avait analysé dans l'arrêt Stryker Spine du 2 septembre 2014[7] les comparables présentés par l'administration.

A la lueur de cette décision, il apparait que, pour évaluer le risque de crédit d'une filiale, il convient en premier lieu d'analyser la situation propre de la société emprunteuse, indépendamment de l'appartenance à un groupe. Si cela semble intuitivement évident, notamment parce qu'en droit des sociétés les détenteurs d'actions voient leur responsabilité limitée à hauteur du montant de capital en cas de faillite d'une SA ou d'une SAS, les concepts développés par l'administration dans de nombreux cas similaires à ce litige auraient pu finir par nous faire douter.

Mais, comme le rappelle à juste titre le Conseil d'Etat, l'évaluation du risque de crédit, passe par une analyse précise de facteurs quantitatifs et qualitatifs propres à la société et à son environnement, à savoir : « l'état des comptes du débiteur, la stabilité de sa politique financière à long terme, la rentabilité et la profitabilité des capitaux qu'il investit, éventuellement comparés aux données moyennes du secteur d'activité qui est le sien, ses liquidités, les marges de manœuvre financière dont il peut éventuellement disposer en raison de circonstances prédéfinies, de son positionnement concurrentiel ou encore de la qualité de ses salariés et dirigeants. » Le Conseil d'Etat se réfère ainsi explicitement aux méthodes d'évaluation de risques des agences de notation telles que Standard & Poor's, Moody's ou Fitch pour les plus connues. Ce faisant, le juge de l'impôt adopte une approche pragmatique, conforme avec les pratiques du marché.

Ainsi, pour réaliser une estimation de cette notation financière (par exemple en l'absence d'une notation déjà octroyée par l'une des agences de notation, ou en l'absence d'une notation pertinente[8]), le contribuable ou l'administration doit s'attacher à utiliser des outils ou des méthodes qui permettent de prendre en compte les différents facteurs mentionnés ci-dessus. S'il s'agit d'un travail souvent long et fastidieux, nécessairement empreint de subjectivité, des outils et méthodes ont été développés au fil des années qui permettent de faciliter ce travail. Ces approches sont régulièrement mises en œuvre par les contribuables et les administrations d'un nombre important de pays et permettent de parvenir à des résultats fiables et documentés.

Le Conseil d'Etat reconnaît que l'appartenance à un groupe peut toutefois être un élément pertinent ayant une incidence sur le risque de solvabilité d'une filiale

Le Conseil d'Etat, tout comme les juges du fond, admet que l'appartenance d'une entreprise à un groupe peut avoir une incidence sur le risque de solvabilité d'une filiale et donc son coût de financement.

En cela, la décision se rapproche de la position partagée par un nombre croissant de pays[9] (l'Australie et le Canada étant parmi les plus avancés sur ce sujet) concernant l'effet dit de « halo » ou support implicite. Cet effet « halo » étudie l'influence que la notation de crédit d'un groupe peut avoir sur ses filiales lorsque ces dernières ont une importance particulière dans la chaîne de valeur du groupe, ce « halo » matérialisant le fait que la société mère ou les autres sociétés du groupe peuvent avoir un intérêt commercial ou financier à soutenir l'activité d'une filiale en difficulté (ou à prévenir les difficultés). Cet effet de « halo », en ce qu'il est implicite, doit être clairement distingué du soutien explicite qui se matérialise généralement par une garantie à première demande et qui appellerait une rémunération.

Or, l'approche retenue jusqu'alors par l'administration fiscale témoigne d'une certaine confusion entre le support implicite « halo » et une garantie explicite, ou à tout le moins à leur donner la même portée.

L'effet de halo, s'il existe, doit faire l'objet d'une analyse précise afin d'en déterminer l'incidence sur la situation propre de la filiale emprunteuse

L'arrêt rejette ainsi l'approche, trop simpliste, souvent adoptée par l'administration fiscale française consistant, à partir de la notation financière du groupe, à la dégrader de deux ou trois notes pour obtenir la notation de la filiale. Si le Conseil d'Etat reconnaît que l'appartenance à un groupe peut avoir une influence sur la notation de crédit d'une société et donc sur le taux d'intérêt des prêts qui lui sont octroyés, cette influence n'est pas automatique et ne peut être appréhendée qu'à partir d'une analyse qualitative détaillée de chacun des facteurs pris en compte dans l'évaluation du risque de crédit de la filiale.

Au cas particulier, l'administration se fait débouter parce qu'elle s'est fondée sur la note « AA » attribuée à la société par l'agence de notation Standard & Poor's en 1996 mais sans analyse intrinsèque de risque de contrepartie que représentait la société. Or, comme l'ont noté les juges du fond, la notation financière en question n'était pas contemporaine des périodes de souscription des emprunts en cause et ne valait que pour des dettes particulières contractées antérieurement aux périodes litigieuses[10]. En somme, cette note n'était pas pertinente et l'administration n'était pas fondée à l'utiliser pour apprécier les conditions de financement de la société pour les prêts intragroupe en cause.

On peut estimer que pour satisfaire à la charge de la preuve qui lui incombait, l'administration aurait dû a minima produire une étude permettant, d'une part, de démontrer l'existence d'un effet de halo et, d'autre part, de quantifier l'impact de cet effet halo sur la notation de crédit intrinsèque de l'emprunteuse. Cela devrait inciter les contribuables, afin de limiter les risques de remise en cause par l'administration, à conduire ce type d'analyses pour déterminer les taux de leurs prêts intragroupe.

La décision rendue par le Conseil d'Etat sur le terrain de l'acte anormal de gestion est conforme à la solution retenue par la cour administrative de Bordeaux[11] dans l'affaire Stryker Spine précitée sur le terrain de l'article 57 du CGI et du principe de pleine concurrence.

En éclairant la manière d'approcher la détermination d'un prix de pleine concurrence pour un prêt intragroupe, elle peut aussi, à notre sens, être rapprochée d'un récent jugement du tribunal administratif de Montreuil[12] relatif cette fois à la charge et à l'étendue de la preuve incombant au contribuable dans le cadre de l'article 212, I du CGI.

Rappelons qu'au titre de cet article il appartient à une entreprise ayant déduit des intérêts versés à une entreprise liée et dont le taux est supérieur au taux de référence prévu à l'article 39-1-3 du CGI[13] de prouver qu'elle aurait pu obtenir le même taux d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues. Dans ce jugement, le tribunal a considéré que l'administration n'était pas fondée à exiger la production d'une offre de prêt contemporaine aux opérations, la pertinence des taux d'intérêt pratiqués pouvant être démontrée par des études économiques, ces analyses se fondant en premier lieu sur la note de crédit intrinsèque de la société emprunteuse.

Dans cette affaire, la société avait produit des études concernant les trois facteurs composant le taux d'intérêt retenu que sont le « swap » taux variable/taux fixe, la prime d'annulation et la marge de crédit, étant précisé que cette marge de crédit et sa détermination dépendent fortement de la notation de crédit. Pour sa part, il semble que l'administration n'avait avancé aucun élément permettant de déterminer que les taux que la société aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues auraient été inférieurs à ceux pratiqués dans la transaction en cause, se contentant de fonder son redressement sur le fait que le contribuable ne rapportait pas la preuve de la nature de pleine concurrence du taux appliqué.

Bien qu'il ne s'agisse à ce stade que d'une décision de première instance, il convient néanmoins de saluer la solution du tribunal puisqu'elle semble cohérente avec la position du Conseil d'Etat et permettrait de s'inscrire dans une réflexion plus globale visant à adopter une approche pragmatique des éléments d'appréciation du caractère de pleine concurrence d'emprunts intragroupes, et ce indépendamment du visa de l'article sous lequel les décisions sont rendues : article 39, 57 ou 212-1 du CGI.

Quelles conséquences directes pour les contribuables ?

De prime abord, il peut être tentant d'émettre des réserves sur la portée réelle de l'arrêt GE Money Bank dans la mesure où le Conseil d'Etat se prononce sur un litige fondé sur la théorie de l'acte anormal de gestion et, qu'en la matière, la charge de la preuve incombe à l'administration fiscale, alors que la plupart des rehaussements notifiés ces dernières années l'ont été sur le fondement de l'article 212-I du CGI qui fait porter cette charge de la preuve sur le contribuable. Ainsi, les exigences formulées par le Conseil d'Etat pour déterminer une notation de crédit pourraient indiquer que, dans le cadre d'un rehaussement fondé sur l'article 212-I, les contribuables vont faire face à des difficultés significatives pour parvenir à rapporter la preuve de la nature de pleine concurrence des conditions de leurs financements intragroupe.

Néanmoins, comme cela semble se dessiner au travers du jugement du tribunal administratif de Montreuil mentionné ci-dessus, les principes posés par le Conseil d'Etat dans l'arrêt commenté, s'ils sont repris dans les études détaillées préparées par les contribuables, devraient permettre de mieux sécuriser la déductibilité des intérêts sur les prêts intragroupe. Les juges exigeraient du contribuable la même rigueur que celle requise de l'administration au cas d'espèce : la société liée devrait produire une analyse robuste et détaillée permettant d'établir sa notation financière intrinsèque sur la base des différents facteurs quantitatifs et qualitatifs cités par les juges. S'agissant de l'effet de « halo », l'analyse du contribuable devrait expliquer, d'une part, les raisons permettant de conclure ou non à son existence et, le cas échéant, quantifier de manière appropriée son incidence sur sa notation de crédit. Cette notation financière sera ensuite le fondement des études comparatives permettant de démontrer le caractère de pleine concurrence de la rémunération des emprunts intragroupe.

Enfin, il convient de s'intéresser aux conséquences pratiques de la décision du Conseil d'Etat sur la gestion des opérations de financement intragroupe au sein des groupes internationaux.

En énonçant clairement les différents éléments d'appréciation du caractère de pleine concurrence du prêt intragroupe, la décision du Conseil d'Etat devrait inciter les groupes qui déterminent et justifient leurs taux d'intérêt intragroupe en fonction de leur coût de financement externe à ajuster leur pratique. Eu égard à la multitude de leurs financements à gérer, il est par conséquent nécessaire pour les groupes de déterminer des solutions pragmatiques pour appliquer l'approche retenue par le Conseil d'Etat. Une revue des principes, mais également des avantages que ces approches peuvent procurer en matière de gestion financière pour les groupes, devrait donc être entreprise pour sécuriser au mieux en France et à l'étranger leur position fiscale.

Reste à espérer que cette décision, qui rejoint la position que semble adopter l'OCDE et telle qu'elle devrait être explicitée dans le projet de rapport sur les instruments financiers intragroupe, et d'un nombre important d'administrations fiscales, soit expressément admise et appliquée par l'administration fiscale pour offrir, en ce domaine, une plus grande sécurité juridique aux entreprises.

1 Application de la théorie de l'acte anormal de gestion.

2 Application de l'article 57 du code général de l'impôt.

3 CE, 19 juin 2017, n°392543, 392544 et 392545, General Electric

4 Initialement dénommée Sovac SA avant son acquisition par General Electric en 1995.

5 Conformément aux dispositions des articles L 511-9 suivants du code monétaire et financier.

6 Dans cette décision, le Conseil d'Etat a également confirmé la nature de pleine concurrence de la commission de garantie de liquidité versée, dont la déduction était remise en cause par l'administration.

7 CAA Bordeaux, 3e ch., 2 sept. 2014, n°12BX01182, min. c/Sté Stryker Spine

8 En effet, même si le Conseil d'Etat ne se prononce pas sur ce point dans sa décision, la CAA Versailles a considéré qu'il ne suffisait pas de s'appuyer sur des notations de crédit émises par des agences de notation, encore faut-il que celles-ci soient pertinentes pour apprécier la situation de l'emprunteur.

9 En Australie, la notion de support implicite du groupe a été introduite dans la législation nationale en juillet 2013. L'administration fiscale australienne a depuis plusieurs années pris comme position de tenir compte du support implicite du groupe lors de l'appréciation de la notation financière d'une filiale emprunteuse (voir en ce sens la publication de l'Australian Taxation Office : « TR 2010/7 Taxation Ruling Income tax: the interaction of Division 820 of the Income Tax Assessment Act 1997 and the transfer pricing provisions »). L'Allemagne reconnaît le concept du support implicite, semblable à celui trouvé dans l'affaire GE Canada, dans plusieurs situations. Les Pays-Bas ont émis des directives spécifiques dans un décret de novembre 2013 sur la question de l'appréciation du support implicite. Enfin, l'administration fiscale britannique reconnaît que l'effet de halo peut avoir une influence sur les taux d'intérêts pratiqués sur le marché libre, la publication INTM501050 affirmant ainsi que « la question est de peser la probabilité qu'une garantie implicite soit respectée et que l'effet ait eu lieu ».

10 La notation financière AA avait été accordée à la société en 1996 et, même si elle n'avait pas été retirée avant 2006, elle n'a pas été réactualisée par Standard & Poor's. Les emprunts intragroupe en question ont quant à eux été contractés entre 1999 et 2005.

11 CAA Bordeaux, 2 septembre 2014, n°12BX01182, société Stryker Spine

12 TA Montreuil, 1ère ch., 30 mars 2017, n°1506904, Sté BSA

13 Le taux de référence servant au calcul du plafonnement des intérêts déductibles en application des dispositions du 3° du 1 de l'article 39 du CGI est égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises d'une durée initiale supérieure à deux ans.