Cession de titres à un prix minoré : des clarifications défavorables

Dans une décision du 6 février 2019#1, le Conseil d'Etat, faisant application des principes édictés dans deux affaires récentes#2, vient confirmer l'arrêt d'une cour administrative d'appel qui, après avoir caractérisé l'existence d'un acte anormal de gestion en raison de la cession de titres de participation à un prix minoré, avait considéré que les sommes ainsi rehaussées étaient exclues du régime des plus-values professionnelles et imposables au taux de droit commun de l'IS. Cette décision est l'occasion de rappeler les conséquences encourues en cas de cession de titres à un prix minoré.

Dans cette affaire, la SARL Alternance avait cédé à une société luxembourgeoise, le 11 février 2008, les parts qu'elle détenait dans deux sociétés à un prix unitaire de deux euros par titre. A la suite d'une vérification de comptabilité, l'administration a considéré que la valeur réelle des titres cédés était en réalité de, respectivement, 111 euros par titre pour la première société et 105 euros par titre pour la seconde et a réintégré la différence dans le résultat de la société cédante imposable au taux normal de l'IS sur le fondement de la théorie de l'acte anormal de gestion.

La société a alors contesté ce rehaussement sans succès tant devant le tribunal administratif de Strasbourg#3 que devant la cour administrative d'appel de Nancy#4.

Dans le cadre de son pourvoi, la société remettait en cause l'analyse retenue par les magistrats nancéiens sur plusieurs points.

Outre la critique de certains aspects de procédure fiscale non dénués d'intérêt mais que nous n'aborderons pas ici, la société contestait, d'une part, les modalités selon lesquelles la cour administrative d'appel avait admis la mise en œuvre de la théorie de l'acte anormal de gestion et, d'autre part, la taxation de l'insuffisance de prix au taux normal de l'IS et non selon le régime des plus-values à long terme sur titres de participation.

La mise en œuvre de la théorie de l'acte anormal de gestion en cas de cession d'un actif immobilisé à un prix minoré

S'agissant de l'application de la théorie de l'acte anormal de gestion, la société contestait, d'une part, la validation par les juges du fond de la méthode de valorisation des titres appliquée par l'administration pour caractériser l'insuffisance de prix et, d'autre part, soutenait que la cour avait commis une erreur de droit en considérant qu'un rehaussement pouvait avoir lieu sur le fondement de cette théorie sans que l'administration n'ait à établir l'intention de la société de consentir une libéralité au cessionnaire.

Hasard du calendrier, le Conseil d'Etat est venu récemment clarifier les règles de mise en œuvre de la théorie de l'acte anormal de gestion en cas de cession d'un actif immobilisé à un prix minoré dans une décision Sté Croë Suisse#5, où était en cause la cession d'un immeuble, en énonçant, en formation solennelle de plénière fiscale, qu' « en vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale. Constitue un acte anormal de gestion l'acte par lequel une entreprise décide de s'appauvrir à des fins étrangères à son intérêt.

S'agissant de la cession d'un élément d'actif immobilisé, lorsque l'administration, qui n'a pas à se prononcer sur l'opportunité des choix de gestion opérés par une entreprise, soutient que la cession a été réalisée à un prix significativement inférieur à la valeur vénale qu'elle a retenue et que le contribuable n'apporte aucun élément de nature à remettre en cause cette évaluation, elle doit être regardée comme apportant la preuve du caractère anormal de l'acte de cession si le contribuable ne justifie pas que l'appauvrissement qui en est résulté a été décidé dans l'intérêt de l'entreprise, soit que celle-ci se soit trouvée dans la nécessité de procéder à la cession à un tel prix, soit qu'elle en ait tiré une contrepartie. »

Comme cela est très bien développé dans les conclusions du rapporteur public et comme est venu le clarifier le Conseil d'Etat dans cette décision de plénière, la mise en œuvre de la théorie de l'acte anormal de gestion suppose en principe que l'administration rapporte l'existence à la fois d'un élément objectif caractérisé par un appauvrissement de la société sans contrepartie et un élément subjectif résultant de l'intention de la société de s'appauvrir. Or, s'il existait à l'heure actuelle des hypothèses particulières dans lesquelles le Conseil d'Etat avait admis, eu égard à leur caractère a priori étranger par nature à une gestion commerciale classique, que l'on puisse présumer, sous réserve de la preuve contraire, que la société avait eu l'intention de s'appauvrir (abandon de créances#6, prêt sans intérêts#7, renonciation à des redevances#8, cadeaux offerts par l'entreprise#9), la Haute juridiction n'avait expressément admis la possibilité de redresser la société cédante en cas de cession d'une immobilisation à prix minoré sur ce simple constat que dans le cas où elle était liée à la société cessionnaire#10 ; situation permettant d'une certaine manière de présumer de l'existence de l'élément intentionnel#11.

L'exigence de la démonstration d'un élément intentionnel en cas de redressement de la société cédante sur le fondement de la théorie de l'acte anormal de gestion prêtait à débat d'autant plus que, dans ses conclusions prononcées dans l'affaire Sté Cérès#12, le rapporteur public Yohann Bénard s'était prononcé en faveur d'une telle exigence afin de garantir la sécurité juridique de la société cédante et de faire converger les règles liées au redressement de la cédante et de la cessionnaire. En écho à ces conclusions, un arrêt de la cour administrative d'appel de Versailles avait apprécié le bien-fondé du redressement d'une société, à qui l'on reprochait d'avoir consenti une libéralité en cédant des titres à une valeur minorée, en vérifiant l'existence tant de de l'élément matériel et que de l'intention libérale, ou du moins d'une situation permettant de présumer de celle-ci#13.

La solution retenue par le Conseil d'Etat dans sa décision Sté Croë Suisse est venue clarifier les règles applicables en la matière : lorsque l'administration souhaite redresser une société ayant cédé une immobilisation sur le fondement de l'acte anormal de gestion, il lui est simplement nécessaire d'établir l'existence d'un écart significatif entre le prix de cession et la valeur vénale des biens cédés#14.

Quant au contribuable, pour faire obstacle au redressement dans un tel cas de figure, il ne disposera alors que de deux possibilités :
- soit contester l'évaluation retenue par l'administration en établissant que celle-ci n'est pas pertinente ;
- soit renverser la présomption en démontrant que, quand bien même il a cédé une immobilisation pour un prix inférieur à sa valeur vénale, une telle cession reste conforme à son intérêt soit en raison de l'existence d'une contrepartie#15, soit parce qu'il s'est trouvé dans la nécessité de procéder à une cession à un tel prix#16.

Pour en revenir au pourvoi de la SARL Alternance, le Conseil d'Etat va faire application de cette grille de lecture à la cession de titres immobilisés.

Tout d'abord, concernant la contestation de la valeur des titres retenue par l'administration, déterminée en faisant la moyenne entre la valeur mathématique et la valeur de rendement des sociétés dont les parts étaient cédées, la contribuable soutenait que la cour administrative d'appel avait commis une erreur de droit en validant cette approche alors que, selon lui, il convenait de déterminer la valeur des sociétés en se basant exclusivement sur une valeur mathématique dès lors que celles-ci n'étaient pas propriétaires des fonds mais les exploitaient dans le cadre d'une convention de location-gérance ; elle se prévalait pour ce faire d'un arrêt de la Cour de cassation ayant validé le recours à la seule méthode mathématique dans le cas d'une société exploitant un fonds en location-gérance#17.

La formation de jugement va écarter ce moyen en considérant, d'une part, qu'aucune règle ne fait obstacle à ce que la valeur d'une entreprise exploitant un fonds dans le cadre d'un contrat de location gérance ne puisse être déterminée en utilisant les méthodes dites de productivité et par la marge brute d'autofinancement et en relevant, d'autre part, que la cour avait tenu compte de la spécificité de l'activité des deux sociétés en cause dans la mise en œuvre de ces méthodes ; les magistrats d'appel ayant en effet souligné le fait que, dans la détermination du taux de capitalisation, l'administration avait retenu un coefficient de risque, propre à l'entreprise, maximum#18.

Enfin, conformément au raisonnement exposé dans la décision Sté Croë Suisse, le Conseil d'Etat va considérer que la cour administrative d'appel « n'a pas entaché son arrêt d'erreur de droit en jugeant que l'administration n'avait pas, pour démontrer que la cession par la requérante d'éléments de son actif immobilisé à un prix significativement inférieur à leur valeur vénale procédait d'un acte anormal de gestion, à établir son intention d'accorder une libéralité au cessionnaire ».

Les opérateurs économiques ont tout intérêt à se familiariser avec cette dialectique Sté Croë Suisse afin de documenter, en amont, la valeur de cession retenue et les raisons susceptibles de justifier du bien-fondé d'un éventuel prix de cession décorrélé de la valeur de marché. D'autant plus que la Haute juridiction vient récemment de transposer ce raisonnement aux redressements notifiés, sur le fondement de l'acte anormal de gestion, à une société à laquelle était reproché l'acquisition d'une immobilisation à un prix majoré#19.

Le principe du redressement de la SARL Alternance étant confirmé, restait tout de même à déterminer l'impact effectif de celui-ci.

L'exclusion des rehaussements du régime de faveur des plus-values professionnelles

Dans cette affaire, l'administration avait réintégré les sommes correspondant à la minoration des prix de cession dans le résultat de la société imposable au taux normal alors même que les titres en cause étaient des titres de participation éligibles au régime du long terme. La société soutenait ainsi, à titre subsidiaire, que seule la quote-part de frais et charges prévue au a quinquies du I de l'article 219 du CGI, fixée à 5 % au titre des exercices en cause, était effectivement imposable et sollicitait le dégrèvement de l'excédent.

Les magistrats nancéiens avaient considéré que cette argumentation était infondée en relevant que la société n'avait pas été imposée à raison de plus-values qu'elle avait réalisée mais « à raison de l'avantage qu'elle a anormalement consenti aux acquéreurs de ces titres en renonçant à céder ces parts sociales à leur valeur vénale réelle#20».

Là également, si la société contribuable soutenait que la cour avait commis une erreur de droit, l'issue de l'affaire faisait peu de doute au vu de la position exprimée par le Conseil d'Etat dans une décision Sté JPC-DS du 26 décembre 2018#21.

Dans cette affaire, la Haute juridiction avait été saisie d'un recours pour excès de pouvoir contestant la légalité d'un passage du BOFIP par lequel l'administration indiquait que l'insuffisance de prix constatée en cas de cession d'une immobilisation à un prix minoré devait s'analyser en une libéralité imposable dans les conditions de droit commun, ne pouvant pas bénéficier du régime des plus-values#22.

Ces commentaires de l'administration s'appuyaient notamment sur deux décisions du Conseil d'Etat rendues en 1980#23, dont la solution avait été réaffirmée quelques années plus tard#24, dans lesquelles la Haute juridiction avait considéré qu'un tel redressement ne pouvait bénéficier du régime de faveur dès lors qu'il s'agissait d'une libéralité assimilable à une distribution de fonds sociaux.

Bien qu'elle ait été réitérée en 2010 à l'occasion de l'affaire Corbfi#25, la requérante soutenait que cette solution était originellement justifiée par l'obligation de doter la réserve des plus-values à long terme pour pouvoir bénéficier de ce régime de faveur, condition impossible à satisfaire lorsque les sommes avaient déjà été « mises à disposition du cessionnaire » et qu'elle était donc devenue caduque suite à la modification opérée par la loi de finances rectificative pour 2004.

Une telle argumentation n'a pas convaincu le Conseil d'Etat qui a, de manière très explicite, réaffirmé sa jurisprudence antérieure en considérant que « [les minorations de prix de cession d'un élément de l'actif] ne peuvent en revanche, dès lors qu'elles constituent des libéralités, être imposées selon les régimes particuliers applicables aux plus-values professionnelles, notamment celui prévu au a quinquies du I de l'article 219 du code général des impôts pour les plus-values à long terme sur titres de participation réalisées par une société soumise à l'impôt sur les sociétés#26 » en précisant explicitement que l'évolution résultant de la loi de finances rectificative pour 2004 n'avait pas d'incidence sur cette solution et en indiquant que cette solution était valable que le rehaussement soit effectué sur le fondement de la théorie de l'acte anormal de gestion ou sur celui de l'article 57 du CGI.

A l'occasion de cette décision, la formation de jugement avait par ailleurs refusé de transmettre une QPC contestant la conformité d'une telle interprétation aux principes d'égalité devant la loi et d'égalité devant les charges publiques.

Dans l'affaire SARL Alternance, le Conseil d'Etat va reprendre les motifs de sa décision Sté JPC-DS avant de simplement indiquer que « la cour administrative d'appel n'a par suite pas commis d'erreur de droit en jugeant que ce régime n'était pas applicable aux rehaussements du bénéfice imposable auxquels l'administration est en droit de procéder lorsqu'elle constate une minoration du prix de cession de titres de participation ».

Si la décision SARL Alternance n'innove donc pas sur cette question, elle a le mérite de préciser la portée de la décision Sté JPC-DS. En effet, on pouvait se demander à la lecture du considérant précité si l'imposition de l'insuffisance de prix au taux normal de l'IS était subordonnée à la caractérisation par l'administration fiscale d'une véritable « libéralité » au sens de la jurisprudence Thérond#27 ; condition qui aurait imposé la démonstration de l'intention libérale de la société cédante en sus de l'écart significatif de prix. Or le fait que le Conseil d'Etat confirme le redressement au taux normal alors que, comme nous l'avons indiqué précédemment, la cour administrative d'appel n'avait pas caractérisé l'existence d'une telle intention libérale au cas d'espèce, permet d'infirmer une telle interprétation.

Ainsi, le simple fait que l'administration fiscale établisse l'existence d'une insuffisance de prix significative lors d'une cession de titres immobilisés, sur le fondement de la théorie de l'acte anormal de gestion ou de l'article 57 du CGI, semble, en tant que tel, permettre la caractérisation d'une « libéralité » au sens de ce courant jurisprudentiel se traduisant par l'imposition des sommes réintégrées au taux normal de l'IS.

La jurisprudence établit ainsi une subtile distinction entre le redressement du cédant et du cessionnaire en cas de cession d'une immobilisation à prix minoré : l'administration sera simplement tenue d'établir l'existence d'un écart significatif dans le premier cas mais devra, en sus, caractériser une intention libérale, ou du moins, l'existence d'une situation permettant de la présumer dans le second#28.

En revanche, ces derniers développements ne devraient, selon nous, pas être interprétés comme faisant obstacle à toute possibilité de redressement lorsque l'écart de prix n'est pas significatif. Un tel risque n'est pas à exclure sous réserve que l'administration parvienne à établir l'intention libérale du cédant et l'absence de toute incertitude sur la valeur vénale des titres cédés#29.

[1] CE, 6 février 2019, n° 410248, SARL Alternance

[2] CE, plén., 21 décembre 2018, n° 402006, Sté Croë Suisse ; CE, 26 décembre 2018, n° 424570, Sté JPC-DS

[3] TA Strasbourg, 23 février 2016, n° 1302933, SARL Alternance

[4] CAA Nancy, 2 mars 2017, n° 16NC00714, SARL Alternance

[5] CE, plén., 21 décembre 2018, n° 402006, Sté Croë Suisse

[6] V. notamment CE, 26 février 2003, n° 223092, Sté Pierre de Reynal et cie

[7] CE, 28 mars 2008, n° 291041, Sté Auteuil Investissement

[8] CE, 10 février 2016, n° 371258, SA Hôtels et casinos de Deauville

[9] CE, 11 février 2011, n° 31500, Sté Philips France

[10] CE, 20 décembre 2011, n° 313435, Sté Boulogne Distribution

[11] V. notamment, s'agissant de l'application d'une telle présomption dans les relations entre une société mère et sa filiale CE, 6 juin 1984, n° 35415 et 36733, Compagnie financière de Suez

[12] CE, plén., 9 mai 2018, n° 387071, Sté Cérès ; concl. Y. Bénard : RJF 7/18 n° C 726

[13] CAA Versailles, 25 octobre 2018, n° 16VE00951, min. c/ SA Crédit Agricole

[14] Si la jurisprudence n'a jamais expressément indiqué ce qu'il convenait d'entendre par « écart significatif », il ressort des conclusions de Laurent Olléon soutenues dans l'affaire Plessis de Pouzilhac (CE, 3 juillet 2009, n° 306363, min. c/ M. du Plessis de Pouzilhac : RJF 11/09 n° 941, concl. L. Olléon : BDCF 11/09 n° 129) qu'une différence de prix est significative lorsqu'elle est supérieure à 20 % ; ce seuil étant même considéré comme « une règle prétorienne non écrite de la jurisprudence du Conseil d'Etat » par un ancien membre éminent de la juridiction (O. Fouquet, L'évaluation des titres non cotés, Rev. adm. 2010, n° 373).

[15] On rappellera qu'on ainsi pu être admis comme contrepartie l'octroi d'un prêt sans intérêt consenti par les acquéreurs d'un bien à la société cédante (CE, 16 juin 1993, n° 78950, SARL Copag) ou la préservation de l'existence même d'actifs dont dépend la pérennité de l'activité économique du contribuable ou de la prévention d'une dévalorisation certaine dans des conditions compromettant durablement leur usage comme source de revenus (CE, 10 février 2016, n° 371258, SA Hotels et Casino de Deauville ; CAA Versailles, 20 juillet 2017, n° 16VE00638, SA Hotels et Casino de Deauville)

[16] On peut ici penser à une entreprise qui, pour éviter la cessation de paiement, se verrait contrainte à céder rapidement un actif à une valeur minorée ou encore à une société qui serait contrainte à céder des titres à une certaine valeur (voire à une valeur nulle) en vertu d'un pacte d'actionnaire ou un autre engagement sous réserve du cas où ce contrat ne dissimulait pas initialement une libéralité.

[17] Cass. com., 6 novembre 2012, n° 11-25.828, DGFiP c/ Colonna

[18] CAA Nancy, 2 mars 2017, n° 16NC00714, SARL Alternance, cons. 12

[19] CE, 15 février 2019, n° 407531, SARL Hulia

[20] Ibid., cons. 22

[21] CE, 26 décembre 2018, n° 424570, Sté JPC-DS

[22] BOI-BIC-PVMV-10-20-10, 11 mars 2013, n° 120 : « La cession d'un élément d'actif par une société passible de l'impôt sur les sociétés à l'un de ses associés moyennant un prix inférieur à la valeur vénale réelle du bien cédé s'analyse à concurrence de l'insuffisance du prix stipulé en une libéralité assimilable à une distribution de fonds sociaux. / Par suite, la différence ainsi constatée est imposable dans les conditions de droit commun et ne peut pas bénéficier du régime des plus-values (...) »

[23] CE, 9 juillet 1980, n° 120505 ; CE, 21 novembre 1980, n° 17055

[24] CE, 26 février 1990, n° 76860, Compagnie financière de Suez

[25] CE, 10 novembre 2010, n° 309148, min. c/ Sté Corbfi

[26] CE, 26 décembre 2018, n° 424570, Sté JPC-DS, cons. 3

[27] CE, 28 février 2001, n° 199295, min. c/ Thérond

[28] V. récemment sur ce point CE, plén., 9 mai 2018, n° 387071, Sté Cérès et CE, 26 juillet 2018, n° 410166, SAS Société Nouvelle Cap Management

[29] Nous pensons notamment ici aux cessions de titres cotés en bourse.