Articles & Actualités

Social

Le barème d’indemnisation Macron à l’épreuve des premières décisions de Conseils de Prud’hommes…

27/03/2019

Sophie Muyard, Marie Rouaze

Le barème d'indemnisation applicable devant le Conseil de Prud'hommes nourrit bien des débats dans la doctrine, relayés dans les prétoires, qui donnent naissance depuis septembre dernier, aux premières décisions tant attendues des Conseils de Prud'hommes.

Pour rappel, l'ordonnance du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail1 a consacré un barème d'indemnisation obligatoire destiné à encadrer l'indemnité versée au salarié en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Ce barème, établi sur la base de la moyenne des indemnités allouées par les juridictions sur les dernières années2, prévoit une indemnisation plancher et un plafond en fonction de l'ancienneté du salarié (C. Trav. L.1235-3). S'agissant du plancher, et jusqu'à dix ans d'ancienneté, le barème opère une distinction entre les entreprises selon qu'elles emploient habituellement moins de onze salariés ou au moins onze salariés.

La première décision prud'homale fondée sur l'article L.1235-3 du code du travail a fait application du barème (26 septembre 2018, CPH du Mans), suivie par le Conseil de Prud'hommes de Caen (18 décembre 2018). A l'inverse, depuis le mois de décembre 2018, nous avons connaissance de sept décisions de Conseils de Prud'hommes qui ont invalidé le barème : Troyes (13 décembre 2018), Amiens (19 décembre 2018), Lyon (21 décembre 2018), suivis par le Conseil de Prud'hommes de Grenoble (18 janvier 2019) le Conseil de Prud'hommes d'Agen statuant en départage (5 Février 2019), le Conseil de Prud'hommes de Paris, dans un jugement notifié le 1er mars et le Conseil de Prud'hommes de Dijon le 19 mars 2019.

Les Conseils de Prud'hommes « réfractaires » se fondent tous, pour s'opposer à l'application du barème, sur les mêmes textes de droit international. Ce sont ces mêmes arguments qui alimentent le débat doctrinal autour du nouvel article L.1235-3 du code du travail, et qui divisent les différents syndicats en « anti ou pro barème », alors que le barème a été doublement validé en droit interne.

Un barème doublement validé par le Conseil d'Etat et le Conseil constitutionnel

Le Conseil d'Etat avait, une première fois, lors de l'examen du projet d'ordonnance, émis un avis positif sur la régularité de celui-ci.

Saisi ensuite par la CGT d'une requête en référé suspension, le Conseil d'Etat a, au titre cette fois ci de ses fonctions juridictionnelles, validé le dispositif du barème le 7 décembre 20173.

Les moyens présentés par la CGT étaient les mêmes que ceux aujourd'hui débattus devant les Conseils de Prud'hommes, à savoir l'article 10 de la convention n°158 de l'OIT et l'article 24 de la charte sociale européenne.

Le Conseil d'Etat a décidé qu'aucun de ces deux textes n'était méconnu ; en considérant :
1. Qu'aucune stipulation ni interprétation du Comité européen des droits sociaux (« CEDS »)
4 dans sa décision du 8 septembre 2016 n'interdisait de prévoir des plafonds d'indemnisation inférieurs à 24 mois ;
2. Que le barème n'est applicable qu'aux licenciements sans cause réelle ni sérieuse et pas aux licenciements entachés de nullité ;
3. Que la déduction des indemnités versées à l'occasion de la rupture du contrat de travail est une simple faculté donnée aux juges dans la détermination du montant de l'indemnité ;
4. Et que rien ne fait obstacle également à ce que le juge détermine, à l'intérieur des limites constituées par les plancher et plafond, le montant de l'indemnisation versée à chaque salarié en prenant en compte d'autres critères (que l'ancienneté et la taille de l'entreprise), liés à la situation particulière de celui-ci.

Sur des fondements différents, le Conseil constitutionnel a, quant à lui, décidé le 21 mars 20185 qu'il peut être apporté des restrictions au droit d'être indemnisé d'un préjudice garanti par l'article 4 de la déclaration des droits de l'Hommes de 1789, dès lors que le législateur aménage pour un motif d'intérêt général les conditions dans lesquelles la responsabilité peut être engagée, reconnaissant que ce motif d'intérêt général est bien poursuivi par la volonté du législateur de renforcer la prévisibilité des conséquences qui s'attachent à la rupture du contrat de travail.

Poursuivant, le Conseil constitutionnel a relevé que le barème n'institue pas de restrictions disproportionnées par rapport à l'objectif poursuivi compte tenu du fait que le barème résulte « des moyennes constatées » des indemnisations pratiquées par les Conseils de Prud'hommes et qu'il n'est pas applicable en cas de nullité du licenciement qui résulterait en particulier de la violation d'une liberté fondamentale, de faits de harcèlement moral ou sexuel ou d'une atteinte à l'égalité professionnelle. Le Conseil constitutionnel a encore relevé que le législateur peut, sans méconnaître le principe d'égalité, moduler l'indemnité maximale dès lors qu'il retient des critères présentant un lien avec le préjudice ; comme l'ancienneté. Enfin, le principe d'égalité ne fait pas obstacle à ce que le législateur ne prenne pas en compte l'ensemble des critères déterminant le préjudice subi dans la fixation du barème.

Concluant ainsi au fait que le barème ne viole aucun des principes constitutionnels que sont la liberté, le principe d'égalité et de garanties des droits.

Fort de cette double validation par les plus hautes instances nationales, le barème aurait dû trouver à s'appliquer devant les tribunaux, sans grande difficulté et remplir l'office voulu par le gouvernement et le législateur : celui d'assurer la prévisibilité des conséquences qui s'attachent à la rupture du contrat de travail… Or, c'est l'effet inverse qui est constaté ; la majorité des Conseils de Prud'hommes qui se sont pour le moment prononcés s'affranchissent du barème, suivant les arguments invoqués contre le barème et sur lesquels il convient plus précisément de se pencher.

Un sujet de fond empreint d'aspects internationaux

Le débat se cristallise autour des deux mêmes textes internationaux : l'article 10 de la Convention n°158 de l'OIT et l'article 24 de la Charte sociale européenne – pourtant examinés puis rejetés par le Conseil d'Etat dans sa décision du 7 décembre 2017.

L'article 10 de le Convention n°158 de l'OIT pose la nécessité du versement d'une indemnité adéquate ou « toute autre forme de réparation considérée comme appropriée », étant précisé que ce versement n'est que subsidiaire ; priorité étant donné – compte tenu de la législation et de la pratique nationales – à la possibilité d'annuler le licenciement et/ou d'ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur.

L'article 24 de la Charte sociale européenne relatif au droit à la protection en cas de licenciement énonce que les Parties (les parties ici visées sont les Etats signataires de la Charte) s'engagent à reconnaître « le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée ».

Se pose la question essentielle de l'invocabilité en droit interne de ces textes.

Le Conseil d'Etat a déjà reconnu l'effet direct dit « vertical » des dispositions de la Convention n°158 de l'OIT dans le cadre d'un recours pour excès de pouvoir contre une ordonnance du 2 août 2005 relative aux contrats nouvelles embauches, permettant ainsi à des personnes privées d'invoquer un texte international à l'encontre de l'Etat. Ce même effet direct est reconnu à la Convention n°158 de l'OIT par la Cour de Cassation6 qui la vise directement et l'intègre ainsi au droit positif.

S'agissant de la Charte sociale européenne, si la Cour de Cassation ne semble pas s'être prononcée sur l'invocabilité de son article 24, elle a reconnu l'invocabilité de plusieurs de ses stipulations. Il en va ainsi de ses articles 5 et 6 relatifs à la liberté syndicale7.

Peu de doutes donc que la Cour de Cassation acceptera l'application directe de ces textes quand elle aura à connaître de la légalité de l'article L.1235-3 du code du travail.

La décision du CEDS du 8 septembre 2016 permet également d'éclairer l'analyse qui doit être menée pour déterminer la conformité du barème.

Examinant la législation finlandaise en matière d'indemnisation des salariés licenciés, le CEDS l'a déclarée contraire à l'article 24 de la Charte8 considérant qu'un plafonnement à 24 mois de salaire ne permettait pas une réparation intégrale du préjudice dès lors, notamment, qu'il n'existait aucune voie de droit alternative pour obtenir un complément d'indemnisation dans le cas où le préjudice subi par le salarié ne serait pas intégralement réparé par ladite indemnité9.

Dans cette décision, le Comité rappelle que : « Les mécanismes d'indemnisation sont réputés appropriés lorsqu'ils prévoient i) Le remboursement des pertes financières subies entre la date du licenciement et la décision de l'organe de recours ii) La possibilité de réintégration et iii) Des indemnités d'un montant suffisamment élevé pour dissuader l'employeur et pour compenser le préjudice subi par la victime » et plus généralement, le Comité précise que « Tout plafonnement qui aurait pour effet que les indemnités octroyées ne sont pas en rapport avec le préjudice subi et ne sont pas suffisamment dissuasives est en principe contraire à la Charte. Toutefois, en cas de plafonnement des indemnités accordées en compensation du préjudice matériel, la victime doit pouvoir demander réparation pour le préjudice moral subi par d'autres voies de droit (par exemple, la législation antidiscriminatoire) ».

A notre sens, cette décision ne permet pas de justifier du caractère inconventionnel du barème français ; Finlande et France étant placées dans des situations différentes quant à la réparation du licenciement injustifié, sans cause réelle et sérieuse ou nul.

Rappelons qu'à l'inverse du barème finlandais, le barème français n'a vocation à s'appliquer qu'aux licenciements sans cause réelle et sérieuse. Son application est expressément exclue dans une série d'hypothèses, du fait de la gravité du manquement commis par l'employeur (art. L.1235-1 C. du trav.). Le plafonnement est alors écarté au profit d'une indemnisation fixée, sans barème, par le juge.

Ajoutons également que le barème prévu à l'article L.1235-3 du Code du travail n'a vocation qu'à réparer la seule perte injustifiée de l'emploi. Les préjudices distincts de cette perte injustifiée de l'emploi et en lien avec le licenciement sont susceptibles de faire l'objet d'une réparation, sur la base du droit de la responsabilité civile (Cass. Soc. 24 octobre 1991, n°90-42668 ; 25 février 2003, n°00-42031, s'agissant par exemple du préjudice moral). C'est faute d'une telle possibilité que le droit finlandais a été jugé contraire à la Charte.

En conséquence, le plafonnement des indemnités de licenciement résultant de l'article L.1235-3 du code du travail ou le barème ne sont donc pas intrinsèquement contraires à la Charte.

Une période d'incertitude pour les employeurs

Cette mesure phare des ordonnances de septembre 2017 n'a incontestablement pas atteint son objectif : la prévisibilité et la sécurité attachées aux indemnités de rupture voulues par le gouvernement puis le législateur resteraient-elles une chimère ?

Les réticences à appliquer le barème viennent-elles de la réticence des juges prud'homaux à se voir imposer un barème qui les prive de leur pouvoir décisionnaire ? D'une réticence plus générale exprimée dans les prétoires à ne pas vouloir réformer ? Caractéristique française selon nos voisins étrangers…

Dans la plupart des décisions « réfractaires », les Conseils de Prud'hommes relevaient des manquements graves de l'employeur et/ou que les anciennetés des salariés étaient faibles ; éléments qui ne permettaient pas, selon les Conseils de Prud'hommes, la réparation intégrale ou adéquate du préjudice subi par les salariés.

Il n'en reste pas moins que pour les dirigeants d'entreprise, la situation participe à l'insécurité juridique. Ils peinent à trouver une justification auprès de leurs homologues, investisseurs ou interlocuteurs étrangers qui pour la majorité ont vu leur pays adopter un barème (et notamment une majorité de pays européens), ils voient leur proposition d'utilisation du barème repoussée par les salariés dans le cadre de négociations de départ, … même si de sérieux arguments existent à l'appui de la « défense » du barème et de son application.

Il faudra être patient avant d'avoir une décision de la Cour de cassation à ce sujet. Certes, un avis pourrait lui être demandé avant qu'elle n'ait à trancher par la voie classique du pourvoi en cassation. Elle pourrait néanmoins refuser de se prononcer, ayant déjà refusé de rendre un avis dans des circonstances similaires10. A ce stade, les Cours d'appel ne se sont pas encore prononcées (une audience est prévue le 23 mai devant la Cour d'Appel de Paris après renvoi lors de l'audience du 14 mars dernier, pour avis du parquet général ; une autre audience est fixée en juin devant la Cour d'appel de Reims) et risquent, en tout état de cause, d'être également partagées.

La question est d'une telle importance que par circulaire du 26 février 2019, le ministère de la justice a demandé de recenser toutes les décisions qui ont écarté le moyen d'inconventionnalité et celles qui l'ont retenu. Il est encore demandé, dans cette même circulaire, au ministère public de se porter « parties jointes » aux appels des décisions qui ont écarté l'application du barème « pour faire connaître l'avis du parquet général sur l'application du barème, et très vraisemblablement assurer une certaine cohérence en attendant les premiers arrêts.

[1] Ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail

[2] Selon le rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2017-1387

[3] CE, 7 décembre 2017, n° 415 243

[4] Le Comité européen des droits sociaux (CEDS) est une institution du Conseil de l'Europe en charge de la mise en œuvre de la charte sociale européenne par les états membres. Il juge de la conformité des législations et des pratiques nationales à la charte sociale européenne sans toutefois être une juridiction et que ses décisions aient une portée contraignante

[5] Décision n° 2018-761 DC du 21 mars 2018

[6] Cass. 1er juillet 2008, n°07-44124 ; Cass. Soc. 4 juin 2009, n°08-41359

[7] Cass. Soc. 12 avril 2018, n°17-60197

[8] CEDS 8 septembre 2016, n° 106/2014, Finnish Society of Social Rights c. Finlande

[9] Le droit finlandais prévoit une indemnité de 3 à 24 mois de salaire, en cas de licenciement et ce quelques soient les motifs du licenciement. Il n'existe aucun cas de réintégration. Et toutes les rémunérations perçues par le salarié depuis son licenciement sont déduites de l'indemnité allouée par le juge

[10] cf Cass. 12 juillet 2017, no 17-70009 : Sur l'exclusion de la procédure d'avis des questions concernant la compatibilité d'une disposition de droit interne avec une convention internationale)

Les expertises qui pourraient vous intéresser