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Loi de transposition « Secret d’Affaires » : peu de nouveautés par rapport à la Directive

03/09/2018

Mael Fablet - Florent Andrea

La Directive « Secret d'Affaires » bénéficie enfin d'une transposition en droit français. En dépit de quelques rares apports, la loi reste très fidèle au texte européen, et en maintient également les zones d'ombres.

La loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires (ci-après la « Loi ») a été publiée au JORF le 31 juillet 2018 après saisine du Conseil constitutionnel qui a validé les dispositions qui lui étaient soumises#1. Cette Loi, qui devait en théorie être adoptée avant le 8 juin 2018, transpose les dispositions de la Directive européenne « Secret d'affaires » du 8 juin 2016#2 (ci-après la « Directive »).

La Directive est ainsi transposée via l'inclusion dans le Code de commerce des nouveaux articles L. 151-1 et suivants qui seront complétés ultérieurement par une série de décrets. Notamment, un premier décret est attendu prochainement, à l'heure où nous écrivons ces lignes, afin de déterminer les modalités selon lesquelles, sur requête ou en référé, le juge pourra prendre des mesures provisoires et conservatoires afin de prévenir une atteinte imminente ou faire cesser une atteinte illicite au secret des affaires#3.

La Loi, dans son ensemble, transpose très fidèlement les dispositions de la Directive (1), elle apporte également quelques rares précisions (2), et suscite toujours des interrogations quant à l'interprétation de certaines dispositions (3).

1. Une transposition globalement fidèle

La très grande majorité des articles de cette Loi consiste en une simple reprise à l'identique des dispositions de la Directive, dont le contenu a déjà été évoqué plus en détail dans notre précédent article sur ce sujet#4. Certains points méritent toutefois que l'on s'y attarde.

Amende civile en cas de recours abusifs#5.- Cette disposition a fait l'objet d'une vive opposition entre l'Assemblée nationale et le Sénat. L'Assemblée nationale avait souhaité prévoir un système d'amendes civiles en présence de procédures abusives relatives au secret des affaires, ce que le Sénat a refusé pour deux raisons :
- une raison factuelle, le Sénat estimant que les juges n'utiliseraient probablement pas cette disposition comme le montre la pratique actuelle en matière d'amendes civiles pour procédure abusive ;
- une raison juridique : la disposition prévue était considérée, par les sénateurs, comme inconstitutionnelle au regard des principes d'égalité et de légalité des délits et des peines (ce grief n'a pas été repris dans le cadre des saisines du Conseil constitutionnel).

La commission mixte paritaire (CMP) a tranché en faveur de l'Assemblée nationale en retenant finalement une amende plafonnée à « 20 % du montant de la demande de dommages et intérêts » et à défaut d'une telle demande, à 60.000 euros.

Son existence sera probablement utile compte tenu de son caractère dissuasif, et des risques évidents d'abus dans ce type de procédure (action menée par une entreprise au prétexte d'un détournement de secret d'affaires mais qui tend en réalité à gêner un concurrent).

Absence de délit pénal d'espionnage économique. - La Directive permettait également aux Etats membres#6 de créer un délit d'atteinte au secret des affaires. Sur ce point également, la CMP a choisi de s'aligner sur la vision de l'Assemblée nationale qui refusait la création d'un délit spécifique à cet égard, privilégiant le recours aux qualifications existantes (abus de confiance, vol, intrusion dans un système automatisé de données, etc.

Dérogations au détournement de secret des affaires. - La Loi a repris les différents cas de dérogations de la Directive. Les deux principaux étaient ceux accordés aux journalistes et aux lanceurs d'alerte. L'article L. 151-8 du code de commerce reprend ces deux hypothèses de façon explicite, en renvoyant directement aux dispositions de la loi Sapin II#7 relatives aux dispositifs d'alerte professionnelle. Il convient de relever, sur ce point, que le Conseil constitutionnel a jugé que l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi n'est pas méconnu s'agissant du 2° de l'article L. 151-8 (protection des lanceurs d'alerte), l'exception bénéficiant « non seulement aux personnes physiques exerçant le droit d'alerte défini à l'article 6 de la loi du 9 décembre 2016 mais aussi toute autre personne ayant agi dans les conditions précitées ». Il s'agit de l'obtention, l'utilisation, la divulgation d'un secret des affaires en vue de révéler, dans le but de protéger l'intérêt général et de bonne foi, une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible.

Demande de cessation des mesures conservatoires. - L'article L. 152-3, IV, reprenant les termes de l'article 13-2 de la Directive, évoque le cas dans lequel, à la demande de l'auteur d'une atteinte au secret d'affaires, il est mis fin aux différentes mesures prises par le juge pour faire cesser l'atteinte et qui peuvent notamment consister en une interdiction d'utiliser le secret d'affaires, une demande de destruction des documents sur lesquels se trouve le secret d'affaires, une confiscation des biens résultant du secret d'affaires, etc.

Pour qu'une telle demande aboutisse, deux conditions doivent être réunies :
- d'une part, les informations concernées ne doivent plus être des secrets d'affaires au sens de l'article L. 151-1 du code de commerce ;
- d'autre part, la disqualification du « secret d'affaires » en simple information ne doit pas être causée par l'auteur de l'atteinte, ni directement ni indirectement.

Ces dispositions rappellent la fragilité du secret d'affaires déjà évoquée dans notre précédent article : un tel actif pourra perdre toute valeur dès la première divulgation dès lors que les critères de qualification ne seront plus réunis (et en particulier le caractère secret).

Cette disposition doit surmonter une situation potentiellement paradoxale :
- peut-on maintenir une série de mesures conservatoires à l'encontre de l'auteur du détournement d'un secret d'affaires, alors même que ce dernier, une fois divulgué, a perdu cette qualification et donc la protection associée ?
- pour autant, peut-on laisser l'auteur du détournement d'un secret d'affaires utiliser librement ce dernier dès lors que, de son fait, il a justement fait perdre toute forme de protection audit secret d'affaires ?

Le législateur établit ainsi la distinction suivante :
- Soit l'auteur de l'atteinte initiale a divulgué le secret d'affaires : dans ce cas, les mesures prises par le juge continueront à s'appliquer aux frais de l'auteur de l'atteinte (mais finalement il s'agit plus de sanctionner l'auteur de l'atteinte que de préserver un quelconque actif, le secret d'affaires ayant perdu sa protection avec la divulgation) ;
- Soit la divulgation ne dépend pas de l'auteur de l'atteinte mais est due à un tiers (l'auteur s'est contenté d'obtenir ou d'utiliser le secret d'affaires) : dans ce cas, les mesures prises par le juge pourront cesser à la demande de l'auteur de l'atteinte initiale.

Bien évidemment, l'auteur de l'atteinte devra, dans les deux cas, indemniser le détenteur légitime du secret d'affaires au titre de la réparation du préjudice qu'il a subi[8].

2. Quelques timides apports de la Loi

L'article L. 151-1 du code de commerce reprend fidèlement la définition que donne la Directive de la notion de « secret d'affaires »[9] mais apporte une précision concernant le critère de la valorisation commerciale de l'information :
« Est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants : 1° Elle n'est pas, en elle-même ou dans la configuration et l'assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d'informations en raison de leur secteur d'activité ; 2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ; 3° Elle fait l'objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret »

La précision, bien que probablement déjà induite par le texte de la Directive, n'est pas inutile et vise probablement à protéger explicitement les secrets d'affaires naissants ou non encore exploités ou, de façon générale, les informations dont la valeur commerciale ne peut être directement attachée à un chiffre d'affaires d'exploitation.

Cela répond bien à l'esprit du texte, qui vise notamment à protéger l'innovation, à tous ses stades et, par là-même, les secrets d'affaires qui n'existent encore que sous une forme embryonnaire dans les départements R&D des entreprises ou au sein des start-up encore en cours de création. Mais, si l'objectif est louable, en pratique, les victimes d'une atteinte à un secret d'affaires dont la valeur n'est que potentielle auront les pires difficultés à obtenir une indemnisation à la hauteur du préjudice qu'elles estiment subir. Quand bien-même la faute serait démontrée, les dommages-intérêts risquent de ne pas être conséquents.

La deuxième nouveauté concerne la durée de prescription applicable aux actions relatives à une atteinte au secret des affaires[10]. La Directive imposait aux Etats membres une durée n'excédant pas six ans[11]. En toute logique, le législateur a dérogé au régime de prescription de droit commun (cinq ans à compter de la prise de connaissance des faits[12]) pour calquer le régime de ces actions sur celui des actions civiles en contrefaçon de droits de propriété industrielle[13], c'est-à-dire une durée de prescription de cinq ans à compter des faits qui en sont la cause. En pratique, il s'agit d'éviter de rendre quasiment imprescriptibles des actes violant le secret des affaires qui auraient échappé à l'attention du titulaire des droits.

Enfin, une dernière précision concerne l'indemnisation du préjudice, l'article L. 152-6 du code de commerce dispose que les juges, pour fixer les dommages-intérêts à la suite d'une atteinte au secret des affaires, doivent prendre en considération « distinctement » trois paramètres :
- les conséquences économiques négatives (perte subie, manque à gagner et perte de chance) ;
- le préjudice moral ;
- et les bénéfices réalisés par l'auteur de l'atteinte.

Le terme « distinctement » n'était pas prévu par la Directive[14] et semble avoir été ajouté par les sénateurs et conservé par la CMP afin d'obliger le juge à évaluer, pour chacun des trois postes de préjudice, les dommages et intérêts correspondants. A cet égard et à nouveau, les sénateurs se sont directement inspirés des dispositions déjà existantes en matière de propriété intellectuelle[15].

3. Le maintien des zones d'ombre de la Directive

Malgré les quelques précisions évoquées ci-avant, la Loi ne vient pas clarifier les zones d'ombre déjà relevées dans notre précédent article.

Ainsi, l'interprétation de plusieurs notions et critères risque de faire l'objet de nombreux débats et contentieux, en particulier les notions de « mesures de protection raisonnables », « valeur commerciale potentielle », « information généralement connue » etc.

Il est peu probable que les décrets d'application apportent plus de détails à cet égard et, dès lors, ces notions resteront soumises à l'appréciation des juges.

Enfin et de la même façon, il reste regrettable que le législateur n'ait pas profité de l'occasion pour aller plus loin sur certaines problématiques déjà identifiées lors des débats à l'origine de la Directive, notamment afin d'encadrer le régime des créations de salariés susceptibles d'entrer dans le champ de cette protection, à l'instar de ce qui existe en matière de brevet ou de logiciel.

[1] Cons. const., 26 juillet 2018, n° 2018-768 DC, Loi relative à la protection du secret des affaires

[2] Directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d'affaires) contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites

[3] C. com., art. L. 152-4 nouveau

[4] Mael Fablet, « Directive 'Secret d'affaires' : ce qui ne va pas changer pour les entreprises », LJF Septembre 2016,

[5] C. com., art. L. 152-8 nouveau

[6] Articles 1er et 7 de la Directive

[7] Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 (dite « Sapin II »)

[8] C. com., art. L. 152-1 et L. 152-6 nouveaux

[9] Article 2 de la Directive

[10] C. com., art. L. 152-2 nouveau

[11] Article 8 de la Directive

[12] C. civ., art. 2224

[13] Exemple, pour les dessins et modèles : art. L. 511-10 et L. 521-3 ; pour les brevets : art. L. 611-8 et L. 615-8 ; pour les produits semi-conducteurs : art. L. 622-3 ; pour les certificats d'obtention végétale : art. L. 623-29 ; pour les marques art. L. 712-6 et L. 716-5 du code de la propriété intellectuelle

[14] Article 14 de la Directive

[15] Notamment, article L. 331-1-3 (droits d'auteur) et article L. 716-14 (marques) du code de la propriété intellectuelle.