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Juridique

La transparence dans l’arbitrage investisseur-Etat : trompe l’œil ou perspective ? De l’entrée en vigueur de la Convention de Maurice sur la transparence (18 octobre 2017)

21/12/2017

Bruno Poulain

L'arbitrage investisseur-Etat est un mode de règlement qui s'est fortement développé ces dernières années. Il offre le considérable avantage à l'investisseur étranger de ne pas être obligé de passer par les tribunaux étatiques pour régler ses différends (y compris fiscaux) avec l'Etat hôte et de pouvoir obtenir une juste compensation dans les cas où l'Etat hôte trahit ses engagements spécifiques vis-à-vis de l'investisseur ou se comporte envers lui en violation des standards de traitement de l'investisseur étranger (traitement juste et équitable, libre transfert des capitaux, sécurité pleine et entière, prompte et juste indemnité en cas d'expropriation).

L'arbitrage investisseur-Etat a été récemment critiqué à l'occasion de la négociation des accords de libre-échange entre l'Union européenne, le Canada et les Etats-Unis. Une partie de l'opinion considère que ce mécanisme de règlement des différends porterait directement atteinte aux souverainetés et au droit des Etats à légiférer et réguler.

Saisi du sujet, le Conseil constitutionnel français a rejeté ces griefs, dans sa décision du 31 juillet 2017 concernant l'accord finalement conclu avec le Canada, en indiquant que « eu égard à l'objet de l'accord, aux pouvoirs confiés au tribunal et au tribunal d'appel, à leur composition et au champ d'application du mécanisme de règlement des différends, les stipulations instituant ce mécanisme ne méconnaissent pas les conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale » [1]. Ce faisant, le Conseil constitutionnel a particulièrement insisté sur les garanties d'indépendance et d'impartialité des arbitres qui résultent de ce traité.

A côté de l'indépendance et de l'impartialité des arbitres, la transparence semble bien être également devenue un des piliers de la légitimité renouvelée de l'arbitrage investisseur-Etat. L'opinion a pu en effet reprocher à ce mécanisme de règlement des différends une certaine opacité alors que ces procédures traitent le plus souvent de sujets d'intérêt public : revenus de l'Etat sur l'exploitation des ressources naturelles ; fiscalité ; respects des engagements éthiques, économiques, sociaux et environnementaux de l'investisseur étranger ; intervention des investisseurs étrangers sur les activités considérées comme stratégiques ; mesures de sauvegarde économiques sont en effet au cœur des débats. Il apparaît donc parfaitement légitime que le citoyen, éventuellement par le truchement d'organisations non gouvernementales ou d'associations habilitées, puisse s'il le souhaite prendre connaissance des termes de ces débats voire, dans certaines circonstances et dans certaines limites, puisse y participer [2]. Et sur ce point également, il semble que l'accord avec le Canada soit exempt de reproches puisqu'il renvoie expressément à l'application du Règlement de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) sur la transparence dans l'arbitrage entre investisseurs et Etats fondé sur des traités (ci-après, « le Règlement CNUDCI sur la transparence ») adopté en décembre 2013 [3].

Pour mémoire, le Règlement de la CNUDCI sur la transparence a posé les premiers vrais jalons de la transparence en matière d'arbitrage investisseur-Etat en permettant aux parties à un arbitrage qui le décident, ou pour les parties à un arbitrage CNUDCI fondé sur un traité conclu à partir du 1er avril 2014 [4] :
- de publier, via le Secrétariat de la CNUDCI, l'ensemble des actes de procédure ;
- d'organiser la publicité des audiences, l'intervention des tiers ou de la partie au traité sur lequel est fondé l'arbitrage et qui n'est pas partie à l'arbitrage.

Le Règlement CNUDCI sur la transparence prévoit bien évidemment des exceptions à la transparence pour les informations commerciales confidentielles, protégées ou dont la divulgation irait à l'encontre des intérêts essentiels de sécurité de l'Etat défendeur. Une rapide consultation du registre du Secrétariat de la CNUDCI en charge de la publication des procédures d'arbitrage concernées indique néanmoins que cet instrument, il est vrai encore récent, est encore très peu mis en œuvre [5].

Outre l'accès légitime du citoyen aux débats portant sur des sujets d'intérêt public, il faut aussi souligner que la transparence peut avoir d'autres vertus :
- Du point de vue d'une amélioration de la gouvernance en premier lieu : se sachant potentiellement scrutés par le public dans leurs comportements, investisseurs étrangers et gouvernants seront, en principe, plus investis dans le respect des procédures administratives, du principe d'égalité de traitement ou de mise en concurrence et, corrélativement, moins réceptifs aux sollicitations de corruption et de trafic d'influence. Pour des investisseurs de plus en plus contraints par les législations anti-corruption (comme la récente loi Sapin II [6] en France), la potentielle publicité des comportements est clairement dissuasive.
- Du point de vue de l'amélioration de la sécurité juridique des sujets de droit en second lieu : elle encourage nécessairement les arbitres à restituer des sentences correctement et précisément motivées et elle participe à la diffusion et à l'harmonisation du droit international des investissements. La publicité et la motivation des solutions retenues pourront notamment permettre de prévenir les divergences ou contradictions qui, sur des questions de principe, sont susceptibles de miner la crédibilité du mécanisme.

Il est certain que nous assistons aujourd'hui à un « changement de paradigme », pour utiliser une expression à la mode. D'un modèle de transparence basé principalement sur le consentement préalable des parties à l'arbitrage, nous sommes en train de passer à un modèle de transparence plus impératif, pour ne pas dire d'ordre public. La Convention des Nations Unies sur la transparence dans l'arbitrage entre investisseurs et Etats fondé sur des traités (dite « Convention de Maurice sur la transparence ») adoptée le 10 décembre 2014 et qui vient d'entrer en vigueur le 18 octobre 2017 en est l'illustration en offrant de nouvelles perspectives à la transparence dans l'arbitrage investisseur-Etat. Cela étant dit, et pour aller au-delà des apparences, on peut s'interroger sur l'effectivité et la rapidité de cette évolution.

La Convention de Maurice sur la transparence s'appuie sur l'acquis, à savoir le Règlement de CNUDCI sur la transparence, en étendant son champ d'application de trois façons.

En premier lieu, alors que le Règlement CNUDCI sur la transparence ne prévoit son application que pour les arbitrages initiés sur le fondement de traités bilatéraux et multilatéraux conclus à partir du 1er avril 2014, la Convention de Maurice sur la transparence étend l'application du Règlement CNUDCI sur la transparence aux arbitrages initiés sur le fondement des traités conclus avant cette date.

En second lieu, alors que l'application du Règlement CNUDCI sur la transparence était conditionnée à l'application du Règlement d'arbitrage CNUDCI ou au consentement des parties à son application, la Convention de Maurice supprime par principe cette condition en prévoyant que « le Règlement de la CNUDCI sur la transparence s'applique à tout arbitrage entre investisseurs et Etats, engagé ou non en vertu du Règlement d'arbitrage de la CNUDCI » (Article 2-1).

En dernier lieu, la Convention de Maurice prévoit que le Règlement de la CNUDCI sur la transparence s'applique « à un arbitrage entre investisseurs et Etats dans lequel (…) le demandeur accepte l'application du Règlement de la CNUDCI sur la transparence. » (Article 2-2). En d'autres termes, dans les cas où les Etats parties au traité d'investissement qui fonde l'arbitrage ne sont pas tous parties à la Convention de Maurice sur la transparence, l'application du Règlement de la CNUDCI sur la transparence est toujours possible, à la discrétion du demandeur, i.e. de l'investisseur.

Si la Convention de Maurice a ainsi vocation à servir d'amplificateur au Règlement de la CNUDCI sur la transparence, on ne peut qu'être frappé par le faible nombre d'Etats signataires : 22 [7]. A l'évidence, la majorité des Etats n'est pas prête à jouer cartes sur table avec les opinions publiques.

La Convention de Maurice sur la transparence est-elle pour autant un échec ? Ne met-elle en œuvre qu'une transparence en trompe l'œil ?

Si tel est à l'évidence le cas pour l'instant, cette Convention dispose néanmoins des mécanismes et du ressort pour, dans le temps, s'installer durablement dans le paysage des sources du droit international des investissements et élargir progressivement mais sûrement son champ d'application.

Les rédacteurs de la Convention ont tout d'abord misé sur une entrée en vigueur rapide. Seules trois ratifications étaient requises pour l'entrée en vigueur de la Convention. Celles du Canada, de la Suisse et de Maurice, pays hôte de la conférence diplomatique pour l'adoption de ce texte, sont rapidement intervenues. Cette formule était à l'évidence la meilleure pour ancrer l'instrument dans la réalité juridique.

Afin de faciliter l'adhésion des Etats, les rédacteurs de la Convention ont également souhaité leur permettre des ratifications « sur mesure » ou « à la carte » en prévoyant des clauses opt-out. Ainsi, un Etat partie peut déclarer qu'il n'appliquera pas la Convention aux arbitrages entre investisseurs et Etats fondés sur un traité d'investissement spécifique, désigné par son intitulé et le nom de ses parties contractantes (article 3-1.a)) ; qu'il n'appliquera pas la Convention aux procédures d'arbitrages qui ne sont pas régies par le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI (article 3-1.b)) ; que la transparence n'est pas accessible aux investisseurs demandeurs à l'arbitrage dont l'Etat d'origine n'est pas partie à la Convention (article 3-1. c)). En d'autres termes, un Etat peut devenir partie à la Convention de Maurice en refusant 99 % de ses effets. En organisant une telle flexibilité, la Convention permet-elle donc aussi des ratifications en trompe l'œil ? Il est en pratique peu probable qu'un Etat procède à une ratification de la sorte. En revanche, la flexibilité proposée par les rédacteurs peut être précieuse pour permettre la ratification par un Etat qui souhaiterait conserver confidentielles, pour des raisons qui lui appartiennent, quelques procédures en cours à cette date [8]. Les rédacteurs de la Convention de Maurice ont ainsi donné toutes ses chances à l'instrument pour qu'il reçoive le plus grand nombre possible de ratifications.

La Convention de Maurice, qui procède pour l'essentiel par renvoi au Règlement de la CNUDCI sur la transparence, est un texte extrêmement court. Outre les règles d'extension du champ de compétence du Règlement CNUDCI sur la transparence qu'elle fixe et les réserves qu'elle autorise aux Etats, la Convention ne prévoit qu'une seule disposition matérielle.

L'article 2-5 de la Convention prévoit que « les Parties à la présente Convention conviennent qu'un demandeur ne peut invoquer une clause de la nation la plus favorisée pour chercher à faire appliquer le Règlement de la CNUDCI sur la transparence, ou en éviter l'application, en vertu de la présente Convention. ». Cette disposition fait bien entendu écho au débat relatif à l'application de la clause de la nation la plus favorisée aux clauses de règlement des différends, question qui partage la doctrine et qui illustre parfaitement les incertitudes chroniques qui fragilisent l'arbitrage investisseur-Etat [9]. Mais elle ne le tranche pas. Cette disposition se limite précisément à interdire le jeu de la clause de la nation la plus favorisée sur l'application du Règlement de la CNUDCI sur la transparence, non sur les clauses de règlement des différends. La portée de cette interdiction doit néanmoins être relativisée et nous pensons qu'elle vise en pratique plus particulièrement les cas dans lesquels l'investisseur souhaiterait échapper aux règles de transparence plutôt que les cas dans lesquels il chercherait à y soumettre la procédure d'arbitrage. En effet, comme déjà évoqué, l'article 2-2 de la Convention intitulé « Offre unilatérale d'application » prévoit que « le Règlement de la CNUDCI sur la transparence s'applique à un arbitrage entre investisseurs et Etats (...) dans lequel le défendeur est une Partie qui n'a pas formulé de réserve concernant cet arbitrage en vertu de l'article 3-1, et où le demandeur accepte l'application du Règlement de la CNUDCI sur la transparence. ». En d'autres termes, le simple fait pour un Etat d'être Partie à la Convention de Maurice sans avoir formulé de réserve implique, comme l'intitulé de cette dernière disposition l'indique, une offre unilatérale d'application du Règlement CNUDCI sur la transparence, offre qui peut être acceptée, à tout moment, par l'investisseur dont l'Etat d'origine n'est pas partie à la Convention de Maurice, sans autre condition. L'existence d'une offre générale d'application du Règlement CNUDCI sur la transparence par la seule ratification de la Convention de Maurice semble donc rendre le recours à la clause de la nation la plus favorisée pour en rechercher l'application inutile en pratique.

On voit donc que, bien que court, le texte de la Convention de Maurice ne sera pas sans soulever quelques questions d'interprétation et la question se pose de savoir qui, en cas de divergence de vues entre les parties à l'arbitrage, décidera de l'application ou de la non-application du Règlement CNUDCI sur la transparence à la procédure. Il semble que cette tâche revienne au tribunal arbitral qui, une fois constitué, sera saisi de la question et devra la trancher à titre liminaire. Mais dans l'attente de cette décision – et on sait combien la constitution d'un tribunal arbitral peut être longue – on peut s'interroger sur le comportement qu'adoptera le Secrétariat de la CNUDCI si la partie défenderesse objecte d'emblée à l'application du Règlement CNUDCI sur la transparence dans la mesure où l'article 2 de ce Règlement prévoit que, à réception de la notification d'arbitrage, « le dépositaire met sans tarder à la disposition du public des informations concernant le nom des parties au litige, le secteur économique en cause et le traité en vertu duquel est faite la demande ». Compte tenu de la nature succincte de ces informations, il semble raisonnable de considérer que le Secrétariat les publiera sans préjudice de la décision du tribunal arbitral sur l'applicabilité du Règlement CNUDCI sur la transparence.


1 Cons. const., 31 juillet 2017, n° 2017-749 DC

2 C'est par exemple en ce sens que le CIRDI accepte l'intervention d'amicus curiae à certaines conditions (article 37(2) du Règlement d'arbitrage CIRDI), E. Teynier, « L'amicus curiae dans l'arbitrage CIRDI », Les Cahiers de l'Arbitrage, 2005/3, p. 19 et s ; S. Menétrey « L'amicus curiae, vers un principe commun de droit procédural ? », Dalloz, 2010.

3 J. Cazala, « Le règlement de la CNUDCI sur la transparence dans l'arbitrage entre investisseurs et Etats fondé sur des traités », Cahiers de l'arbitrage - Paris Journal of International Arbitration, 2014, n° 4

4 Pour une liste des accords et traités renvoyant à l'application du Règlement CNUDCI sur la transparence, voir (http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/arbitration/2014Transparency_Rules_status.html

5 http://www.uncitral.org/transparency-registry/registry/index.jspx

6 Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique

7 Les Etats signataires sont l'Allemagne, l'Australie, la Belgique, le Bénin, le Cameroun, le Canada, le Congo, les Etats-Unis d'Amérique, la Finlande, la France, le Gabon, la Gambie, l'Iraq, l'Italie, le Luxembourg, Madagascar, Maurice, les Pays-Bas, la République arabe syrienne, le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord, la Suède et la Suisse

8 On doit néanmoins souligner que les rédacteurs ont voulu prévenir tout comportement abusif des Etats parties qui consisterait à formuler une réserve pour se soustraire à l'engagement de transparence pour une procédure d'arbitrage nouvelle et prévisible en prévoyant qu'une réserve déposée après l'entrée en vigueur de la Convention prend effet douze mois après la date de son dépôt.

9 C. Crépet Daigremont, « Consentement à l'arbitrage et clause de la nation la plus favorisée », Droit international des investissements et arbitrage transnational, Dir Ch. Leben, Pédone 2015

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