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Transferts de pertes étrangères : l’Avocat général propose une conception restrictive des « pertes finales » au sens de l’exception Marks & Spencer

29/03/2019

Flora Sicard, Jérôme Ardouin

Alors que la Cour de justice de l'Union européenne a récemment confirmé sa jurisprudence Marks & Spencer1 et que le tribunal administratif de Montreuil vient d'admettre l'imputation des pertes définitives d'une filiale européenne sur le résultat d'un groupe intégré français2, deux jeux de conclusions3 déposés en janvier par l'Avocat général Kokott pourraient bien venir rebattre les cartes. Contrainte de composer avec le maintien de l'exception Marks & Spencer à l'égard de laquelle elle a toujours nourri de vives critiques, Juliane Kokott déplace le débat sur le front de la définition des pertes finales et en propose une définition restrictive.

La question du transfert de pertes transfrontaliers a fait son apparition dans la jurisprudence européenne en 2005 avec le célèbre arrêt Marks & Spencer4. Réunie en grande chambre pour traiter une question inédite, la Cour avait alors retenu que l'impossibilité pour une société mère britannique de bénéficier du régime de dégrèvement de groupe à raison de pertes de filiales européennes constituait une restriction à la liberté d'établissement, laquelle pouvait néanmoins être justifiée au regard de trois justifications prises ensemble : la nécessité de préserver la répartition équilibrée du pouvoir d'imposition – qui faisait ainsi son apparition en jurisprudence –, le risque de double déduction des pertes et la prévention de la fraude et l'évasion fiscale. Toutefois, selon la Cour, une telle impossibilité devenait disproportionnée par rapport à ces trois objectifs lorsque « la filiale non résidente a épuisé les possibilités de prise en compte des pertes qui existent dans son État de résidence »5. Cette faculté d'utiliser, dans l'État de résidence de la société mère, les pertes de filiales étrangères lorsque ces pertes sont devenues définitives dans l'État où elles ont été réalisées fut alors désignée comme l' « exception Marks & Spencer ».

Si cette exception a fait l'objet d'une application inconstante dans la jurisprudence ultérieure6, sa pertinence et son actualité ont finalement été confirmées, entre autres, dans deux arrêts de grande chambre. En 2015, dans l'arrêt Commission c. Royaume-Uni7, la Cour a expressément renvoyé à son arrêt de 2005 pour apprécier la conformité du nouveau régime britannique de dégrèvement aux exigences résultant du point 55 de l'arrêt Marks & Spencer8. De même, en 2018, dans l'arrêt Bevola9, elle a rappelé que « la déduction de telles pertes ne saurait être admise qu'à la seule condition que la société résidente apporte la preuve du caractère définitif des pertes (…) » de sorte que cette société « doit établir que les pertes en cause satisfont aux exigences énoncées par la Cour au point 55 de l'arrêt [Marks & Spencer] »10. Elle réitèrera cette approche quelques semaines plus tard dans l'arrêt NN11. On relèvera d'ailleurs que ces dernières décisions n'auront pas manqué d'inspirer les juges français : alors que le Conseil d'État s'était montré réticent à la transposition de l'exception Marks & Spencer en droit français en 2015 dans l'affaire Agapes12, le tribunal administratif de Montreuil vient aujourd'hui d'admettre l'imputation des pertes définitives d'une filiale étrangère sur le résultat d'ensemble d'un groupe intégré français13, en visant expressément les arrêts Bevola et NN.

Si le principe même de l'exception Marks & Spencer semble désormais acté, les solutions jurisprudentielles réunies jusqu'alors ont cependant laissé subsister des interrogations sur la notion de « pertes finales » qui permet d'en déclencher le jeu. Deux affaires suédoises invitent aujourd'hui la Cour à clarifier ce point.

Les affaires Holmen et Memira. - Dans une première affaire (Holmen), un groupe suédois déployait des activités en Espagne par le biais d'une filiale (détenue à 100 %) et d'une sous-filiale (détenue à 100 %). La partie espagnole du groupe étant déficitaire, la société mère suédoise avait l'intention de progressivement cesser ses activités en Espagne. Anticipant que les pertes réalisées par la sous-filiale ne pourraient pas être intégralement utilisées en Espagne en cas de liquidation de celle-ci (ni au niveau de la sous-filiale, par manque de bénéfices, ni au niveau de la société mère espagnole, en raison du droit local), la société mère suédoise avait sollicité auprès de l'administration suédoise un avis quant à la possibilité de faire valoir ces pertes en Suède. L'administration avait considéré qu'une telle prise en compte n'était pas possible dès lors que le droit suédois ne permet une compensation des pertes étrangères que pour les filiales et non pour les sous-filiales, même si, dans une situation interne, le mécanisme de transfert financier intragroupe aurait permis une compensation totale entre sociétés du groupe, quelle que soit la société concernée.

La seconde affaire (Memira) soulevait, quant à elle, la question du transfert des pertes d'une filiale étrangère absorbée. En l'espèce, une société suédoise possédait une filiale en Allemagne (détenue à 100 %) dont l'activité avait progressivement cessé et qui ne conservait plus que des dettes et quelques actifs liquides. La société mère envisageait d'absorber sa filiale, mais anticipant que les pertes accumulées ne pourraient pas être utilisées en Allemagne, elle souhaitait les faire valoir en Suède. Elle avait ainsi demandé un avis préalable à l'administration fiscale suédoise mais avait reçu une réponse négative : d'une part, le droit suédois ne permet un transfert de pertes en cas de fusion qu'à la condition que les revenus de la société apporteuse aient été imposables en Suède, ce qui n'était pas le cas en l'espèce ; d'autre part, ces pertes ne pouvaient pas être regardées comme étant définitives au sens de la jurisprudence européenne puisque le droit allemand ne prévoyait aucune possibilité de transfert des pertes en cas de fusion entre sociétés assujetties à l'impôt en Allemagne.

Les sociétés têtes de groupe avaient, dans les deux affaires, contesté ces décisions et les juges suédois avaient alors saisi la Cour de justice de deux séries de questions préjudicielles. S'ils pressentaient que les différences de traitement en question constituaient des restrictions à la liberté d'établissement justifiables par la répartition équilibrée du pouvoir d'imposition (et le risque de double emploi des pertes), ils éprouvaient des difficultés à apprécier la proportionnalité de leur législation au regard des conditions posées par l'exception Marks & Spencer. Ils invitaient donc la Cour à préciser la notion de « pertes finales ».

Dans deux jeux de conclusions présentés en janvier14, l'Avocat général Kokott en propose une définition a minima dont il est difficile d'anticiper si elle sera suivie par la Cour de justice.

1. Une interprétation restrictive de l'exception Marks & Spencer

Des restrictions justifiées mais dont le caractère proportionné est incertain. - À partir des indications fournies à la Cour par les juridictions de renvoi, il apparait assez clairement que les affaires Memira et Holmen mettent en jeu des différences de traitement entre situations domestiques et situations transfrontalières. En effet, dans l'affaire Holmen, le traitement des pertes est différencié selon que la sous-filiale est résidente ou non. L'affaire Memira présente, quant à elle, une petite subtilité dans la mesure où le critère de différenciation est le caractère imposable en Suède des revenus de la société apporteuse et non sa résidence à proprement parler. Pour autant, un recours à l'approche consacrée dans l'arrêt Hervis Sport15 permet à l'Avocat général de mettre en évidence une discrimination indirecte sur le fondement de la résidence puisque le critère du caractère imposable en Suède correspond, dans la plupart des cas, à la résidence16.

Au stade de la comparabilité, l'Avocat général – qui profite d'ailleurs de l'occasion pour déplorer l'inconstance de la jurisprudence sur ce point lorsque des établissements stables sont en jeu17 – admet que le cas des filiales et sous-filiales est relativement simple : dans les affaires de remontées de pertes, la Cour a systématiquement conclu à la comparabilité des filiales (et sous-filiales) résidentes et non-résidentes18. Les mesures litigieuses constituaient donc des restrictions à la liberté d'établissement19.

Le débat portait plutôt sur l'éventuelle justification de ces restrictions. S'il était assez clair que les mesures en cause visaient à éviter de donner au contribuable la possibilité de choisir le lieu de prise en compte des pertes (dans l'État de la société mère ou dans celui de la société grand-mère20 ; dans l'État de l'absorbante ou dans celui de l'abosrbée21), l'appréciation de leur caractère proportionné était plus délicate. À cette fin, il s'agissait de préciser la notion de « pertes finales » sur laquelle repose l'exception Marks & Spencer et dont la Cour de justice n'avait pas encore eu l'occasion de définir les contours.

Les pertes finales : de Marks & Spencer à nos jours

Indices issus de la jurisprudence. - Pour rappel, dans son arrêt de 2005, la Cour de justice faisait référence au cas dans lesquels « la filiale non résidente a épuisé les possibilités de prise en compte des pertes qui existent dans son État de résidence au titre de l'exercice fiscal concerné par la demande de dégrèvement ainsi que des exercices fiscaux antérieurs, le cas échéant au moyen d'un transfert de ces pertes à un tiers ou de l'imputation desdites pertes sur des bénéfices réalisés par la filiale au cours d'exercices antérieurs, et [dans lesquels] il n'existe pas de possibilité pour que les pertes de la filiale étrangère puissent être prises en compte dans son État de résidence au titre des exercices futurs soit par elle-même, soit par un tiers, notamment en cas de cession de la filiale à celui-ci »22. Or, dans cette affaire, les filiales avaient été liquidées, de sorte que cette hypothèse archétypique fut la première à être perçue comme satisfaisant à la condition posée par l'arrêt. D'ailleurs, dans ses conclusions sous l'arrêt Commission c. Royaume-Uni, l'Avocat général Kokott abondait en ce sens en affirmant que « (…) la possibilité en fait de prendre en compte les pertes à un autre titre n'est réellement exclue que lorsque la filiale n'a plus d'existence juridique. Ce n'est que si elle n'a plus de patrimoine et ne peut plus en acquérir que l'on aura la certitude qu'elle ne réalisera aucun bénéfice sur lequel des pertes peuvent être imputées »23.

Dans l'arrêt A Oy24, qui concernait le cas d'une fusion-absorption, la Cour avait également fait usage du cadre conceptuel de l'exception Marks & Spencer en renvoyant aux juges nationaux le soin d'apprécier le caractère définitif des pertes.

En revanche, dans l'arrêt K.25 – confirmé par la jurisprudence ultérieure26 –, la Cour avait exclu l'application de l'exception Marks & Spencer « dans la situation où la législation de l'État de résidence de la filiale non-résidente ne prévoit aucune possibilité de report des pertes ». En pareil cas, précise la Cour, « on ne saurait considérer (…) qu'un contribuable (…) a épuisé les possibilités de prise en compte des pertes dans l'État membre où l'immeuble est situé. En effet, dans la mesure où l'État membre où l'immeuble est situé ne prévoit pas de possibilité de prise en compte des pertes encourues lors de la vente de l'immeuble, une telle possibilité n'a jamais existé »27. Cette solution semblait trouver sa justification dans le principe selon lequel « un État membre ne saurait être tenu de prendre en considération, aux fins de l'application de sa propre législation fiscale, les conséquences éventuellement défavorables découlant des particularités d'une réglementation d'un autre État membre »28. Dans la même veine, on notera que le Conseil d'État français avait, quant à lui, exclu l'imputation transfrontalière de pertes étrangères devenues inutilisables en raison d'un report limité dans le temps dans l'arrêt Agapes29.

Enfin, dans l'arrêt Commission c. Royaume-Uni – qui, pour être un avatar de l'affaire Marks & Spencer de 2005, traitait à nouveau du cas de la liquidation –, la Cour estime que l'exception Marks & Spencer dépend du fait que la filiale non-résidente « a cessé ses activités commerciales et a vendu ou éliminé tous ses actifs produisant des recettes ». Selon elle, une telle circonstance semble suffire à démontrer que la filiale n'a plus la possibilité d'utiliser ses pertes. Dès lors, le caractère définitif d'une perte semblait devoir être constaté dès lors que la filiale ne perçoit plus aucune recette dans son État de résidence.

Pertes inutilisables en fait ou en droit. - S'efforçant de rationnaliser cette casuistique jurisprudentielle, les commentateurs ont cru pouvoir distinguer selon que les pertes étaient inutilisables en raison des circonstances de fait (comme une liquidation), auquel cas elles étaient « définitives » au sens de l'exception Marks & Spencer, ou inutilisables du fait de la loi (comme dans le cas d'une absence de report prévu par la loi de l'État de résidence de la filiale étrangère), auquel cas elles ne remplissaient pas les conditions de l'exception30.

L'interprétation proposée par l'Avocat général Kokott dans ses conclusions sous les affaires Memira et Holmen pourrait venir rebattre les cartes. En effet, si elle confirme la pertinence de la justification tirée de la répartition équilibrée du pouvoir d'imposition31, elle propose une lecture restrictive de l'exception Marks & Spencer.

L'interprétation proposée par l'Avocat général dans les affaires Holmen et Memira

Circonstances d'espèce. - Dans l'affaire Holmen, les pertes en litige, accumulées au fil des ans, allaient devenir inutilisables du fait de la liquidation de la filiale, qui avait été initiée et qui empêchait, légalement, de les faire valoir au niveau du groupe fiscal espagnol dont la filiale était membre. Dans l'affaire Memira, les pertes accumulées devenaient inutilisables en raison de la cessation d'activité de la filiale allemande et de la fusion envisagée avec sa société mère suédoise.

Pas d'exception Marks & Spencer, ni en cas d'exclusion de report ni en cas d'exclusion de transfert par l'État de résidence de la filiale étrangère.- En se fondant tout d'abord sur l'idée d'autonomie fiscale des États membres, l'Avocat général abonde dans le sens de la jurisprudence K.32 confirmée par l'arrêt Commission c. Royaume-Uni33 et rappelle la règle selon laquelle le caractère « définitif » d'une perte au sens de la jurisprudence Marks & Spencer (c'est-à-dire susceptible de déclencher une obligation de permettre le transfert) ne peut résulter du fait que l'État membre où réside la filiale exclut toute possibilité de report. Dans ces conditions, selon l'Avocat général, cette absence de caractère « définitif » au sens de la jurisprudence Marks & Spencer devrait tout aussi bien être constatée à l'égard d'une impossibilité de faire valoir les pertes en raison d'une impossibilité légale de transfert à un tiers34 puisque, là encore, le caractère inutilisable des pertes résulterait de la législation de l'État membre où les pertes sont subies.

Pas d'exception Marks & Spencer pour les pertes reportées accumulées. - À la lumière des circonstances factuelles que l'on vient d'évoquer, l'Avocat général prend, en outre, soin de préciser les implications exactes de son approche. C'est ainsi qu'elle affirme notamment que « les pertes (reportées) accumulées qui ne sont pas considérées comme définitives pour une année (parce qu'elles sont reportables ou parce que leur imputation était exclue par le droit national) ne peuvent pas devenir des pertes définitives plus tard, au motif qu'en raison de la liquidation un report supplémentaire est exclu »35. En d'autres termes, seules les pertes de l'exercice au cours duquel le caractère définitif serait matérialisé seraient susceptibles de bénéficier de l'exception Marks & Spencer.

Une telle interprétation reprend les interrogations émises par certains auteurs à la suite de l'arrêt Commission c. Royaume-Uni36. Dans cette décision, la Cour avait validé la législation britannique qui prévoyait que l'appréciation du caractère définitif devait être appréciée « immédiatement après la fin » de l'exercice fiscal au cours duquel les pertes ont été subies. Or, en pratique, cela revenait à pouvoir qualifier de « finales » uniquement les pertes de l'année au cours de laquelle la cessation d'activité a eu lieu et, au mieux, celles de l'année précédente. A contrario, les pertes antérieures reportées en avant seraient exclues37.

Toutefois, la jurisprudence ne semble pas si claire. Tout d'abord, une telle interprétation semble peu cohérente avec la position de la Cour de justice selon laquelle le caractère « définitif » d'une perte ne peut résulter du fait que l'État membre où réside la filiale exclut toute possibilité de report : si seules les pertes de l'exercice au cours duquel surviennent les circonstances de fait empêchant leur utilisation ultérieure pouvaient être regardées comme « définitives », il devrait être indifférent que le droit de l'État de résidence de la filiale permette ou non leur report. Plus fondamentalement, une telle solution nous semble contredire la logique-même de la jurisprudence Marks & Spencer. Cette doctrine consiste en effet à admettre le désavantage lié à l'impossibilité pour une société d'imputer sur ses bénéfices les pertes réalisées par une société liée non-résidente au cours de la même période dès lors qu'il peut n'être que temporaire. En revanche, lorsque ce désavantage devient définitif en raison de l'impossibilité d'utilisation future des pertes dans l'autre État, l'exception Marks & Spencer s'applique : l'atténuation de la différence de traitement impose alors de prendre en compte l'ensemble des pertes étrangères accumulées, et pas seulement les pertes du dernier exercice de la société liée étrangère.

Pas d'exception Marks & Spencer non plus en cas de liquidation ? - Non contente de ces trois exclusions, l'Avocat général s'attache en outre à écarter du champ de l'exception Marks & Spencer l'hypothèse archétypique de la liquidation, alors même qu'elle semblait pourtant l'avoir validée au moment de l'affaire Commission c. Royaume-Uni38. Pour ce faire, elle expose que la distinction entre pertes définitives en fait et en droit, qui semble structurer les débats autour de la remontée des pertes depuis l'arrêt K., manque de pertinence. « [Doutant] qu'il puisse vraiment exister des pertes utilisables en droit mais non en fait », elle préfère considérer que, si le refus de prise en compte des pertes n'est pas disproportionné lorsque leur caractère inutilisable découle de la législation, il ne devrait pas l'être non plus lorsque le caractère inutilisable découle du choix du contribuable de liquider la société plutôt que de la céder à un tiers.

Exploitant visiblement au maximum le dernier membre de phrase du point 55 de l'arrêt Marks & Spencer, qui évoque effectivement la cession de la filiale à un tiers, l'Avocat général souligne qu'une cession pourrait permettre de « transférer » les pertes à un acheteur par le biais d'un prix de vente qui les prendrait en considération. Sur ce point, elle admet que cette cession puisse ne pas vraiment réussir dans la mesure où l'acquéreur ne serait pas forcément disposer à payer un prix important pour une telle entreprise, mais elle maintient son approche en affirmant que les pertes seraient tout de même utilisables en fait39. Ainsi, dès lors qu'une cession serait autorisée en droit national, la liquidation de la société ne devrait pas suffire à considérer que les possibilités d'utilisation des pertes ont été épuisées, de sorte que le caractère définitif des pertes ne devrait pas pouvoir être constaté en pareil cas. On relèvera d'ailleurs à ce propos que, même dans le cas où la cession, ou le transfert des pertes en cas de cession, ne serait pas autorisée par le droit national, la logique du raisonnement développé jusqu'à présent devrait tout aussi bien empêcher de constater le caractère définitif des pertes au sens de l'exception Marks & Spencer : il s'agirait en effet d'une limitation « de droit » à l'utilisation des pertes que l'État de la société mère ne devrait pas avoir à compenser.

En définitive, selon l'Avocat général, la vente à un tiers constitue bel et bien une possibilité d'utilisation des pertes qui ne peut être négligée au moment de vérifier le caractère définitif de la perte. Or, dans l'affaire Memira, la vente n'avait pas été envisagée40 tandis que, dans l'affaire Holmen, la société avait brièvement considéré l'option de la cession avant d'opter pour la liquidation41. Selon l'Avocat général, il n'y avait donc de pertes définitives dans aucune des deux affaires.

L'approche proposée à la Cour dans les deux jeux de conclusions commentés est résolument restrictive. Il est toutefois difficile d'anticiper si une telle conception de la notion de « pertes finales » sera retenue en l'état par la Cour.

2. Suivra, suivra pas : quelle sera la position de la Cour ?

Une solution proposée par un Avocat général frondeur

La fronde contre l'exception Marks & Spencer. - La position restrictive proposée par l'Avocat général Kokott doit être replacée dans son contexte. Ce n'est en effet pas le premier coup que cet Avocat général tente d'asséner à l'exception Marks & Spencer.

En 2012, à l'occasion de l'affaire A Oy42, elle avait appelé la Cour à reconsidérer la pertinence de la jurisprudence Marks & Spencer : « (…) Dans la jurisprudence et la doctrine des États membres, en revanche, il semble que le nom Marks & Spencer soit aussi un synonyme de chaos et de désolation. La raison tient en une phrase d'une centaine de mots que la Cour a émise dans la décision dénommée Marks & Spencer, qui décrit les circonstances dans lesquelles les États membres, exceptionnellement, peuvent être contraints de prendre en considération les pertes de filiales non résidentes dans l'imposition de leur société mère résidente. En dépit de cette abondance de mots, l'extension de cette exception, et son existence même – eu égard à la jurisprudence postérieure de la Cour – restent obscures. La présente demande de décision préjudicielle pourrait offrir une occasion de mettre fin à la confusion qui est née de cette exception (…) »43.

Alors que la Cour avait refusé de la suivre et avait préféré confirmer l'actualité de l'exception Marks & Spencer, le même Avocat général avait lancé un nouvel assaut dans ses conclusions sous l'affaire Commission c. Royaume-Uni44. Invoquant tout d'abord la protection d'une certaine symétrie fiscale, elle avait suggéré que « l'abandon de l'exception Marks & Spencer [était] la solution la plus équilibrée » en ce qu'elle sauvegardait le principe jurisprudentiel voulant qu'un État membre ne doive prendre en compte une perte afférente à une activité extérieure que lorsqu'il impose cette activité45. Elle avait ensuite affirmé que l'abandon de cette exception aurait « [résolu] un certain nombre de contradictions avec le reste de la jurisprudence fiscale de la Cour qui prévoit une délimitation nette des souverainetés fiscales entre les États membres »46. Enfin, elle avait indiqué que, selon elle, « l'exception Marks & Spencer ne répond[ait] pas à l'impératif de sécurité juridique mais rend[ait] les conditions d'investissement imprévisibles et litigieuses »47. Comme exposé ci-dessus, elle avait été dédite par la Cour.

Même bataille, nouveau front. - C'est donc à la lumière de ce scepticisme marqué à l'égard de l'exception Marks & Spencer qu'il faut comprendre la position restrictive que l'Avocat général Kokott propose aujourd'hui dans ses conclusions sous les affaires Memira et Holmen. Contrainte de composer avec une jurisprudence récente qui confirme la pertinence d'une exception qu'elle réprouve, elle ouvre un nouveau front sur le terrain de la définition des « pertes finales » qu'elle vide de leur substance.

La solution proposée apparait toutefois difficilement conciliable avec l'orientation jurisprudentielle actuelle, plutôt libérale et encline à l'application extensive de la jurisprudence Marks & Spencer.

Une solution difficilement conciliable avec les dernières orientations jurisprudentielles

Quelle articulation avec les arrêts Bevola et NN ? - Pour rappel, par deux arrêts récents, Bevola48 et NN49, la Cour de justice a confirmé l'application de l'exception Marks & Spencer aux transferts de pertes des établissements stables, ce qui semble indiquer une volonté de ne pas trop limiter la jurisprudence Marks & Spencer. Aussi une interprétation restrictive de la notion de « pertes finales » s'intègre-t-elle difficilement dans cette dynamique apparemment libérale.

Anticipant justement la critique tirée d'une contradiction avec l'arrêt Bevola50, l'Avocat général développe un argumentaire spécifique pour contourner la difficulté51. Elle relève notamment que la solution retenue dans cet arrêt est motivée par des considérations liées au respect de la capacité contributive du contribuable52. Or, selon elle, si l'idée de capacité contributive a un sens au regard des relations entre un siège et son établissement stable puisqu'il s'agit d'une seule et même personnalité juridique, elle ne serait pas pertinente pour les relations entre une mère et sa filiale dans la mesure où il s'agit de personnalités juridiques et fiscales distinctes.

Certes, l'argument se tient sur le plan des principes. Cependant, et au-delà même du fait qu'une approche ainsi différenciée entre établissements stables et filiales apparait en décalage avec la dynamique actuelle d'homogénéisation de la jurisprudence sur les pertes, il perd largement de sa pertinence lorsqu'on le confronte à la solution retenue dans l'arrêt NN53 qui concernait le transfert, à une société mère danoise, des pertes subies par un établissement stable danois d'une filiale suédoise du groupe. Dans cette espèce, comme le relève d'ailleurs le rapporteur public dans ses conclusions sous l'affaire Groupe Lucien Barrière du tribunal administratif de Montreuil, la Cour a explicitement appliqué la notion de capacité contributive à un groupe de sociétés54 : dans « l'hypothèse où il n'existe plus aucune possibilité de déduire les pertes de la filiale non‑résidente attribuables à l'établissement stable résident dans l'État membre où la filiale est établie », nous dit-elle, « le groupe dont la filiale est située dans un autre État membre ne se trouve pas dans une situation différente de celle du groupe purement national au regard de l'objectif de prévention de la double déduction de ses pertes. La capacité contributive des deux groupes est alors affectée de la même manière par les pertes de leur établissement stable résident ».

Ainsi, sauf à considérer, comme l'Avocat général, que l'imputation transfrontalière des pertes définitives « favoriserait surtout les grands groupes multinationaux par rapport aux entreprises plus petites (qui généralement n'ont pas une activité transfrontalière) »55 et irait ainsi à l'encontre de la nouvelle politique post-BEPS qu'elle dénomme « marché intérieur équitable », il n'est pas dit que les juges fassent si facilement marche arrière…

Alors que les juges français semblent s'approprier l'exception Marks & Spencer en validant la prise en compte au niveau d'un groupe fiscal intégré des pertes d'une filiale étrangère, à l'encontre de l'interprétation majoritairement retenue de la jurisprudence Agapes, il reste donc à espérer que la Cour de justice poursuive sa construction jurisprudentielle, tout en éclairant la notion de pertes définitives.

[1] CJUE (Gde ch.), 12 juin 2018, C-650/16, Bevola.

[2] TA Montreuil, 17 janvier 2019, n° 1707036, Groupe Lucien Barrière.

[3] Conclusions de l'Avocat général Kokott sous les affaires C-607/17, Memira Holding, d'une part, et C-608/17, Holmen, d'autre part, présentées le 10 janvier 2019.

[4] CJCE (Gde ch.), 13 décembre 2005, C-446/03, Marks & Spencer.

[5] CJCE (Gde ch.), 13 décembre 2005, C-446/03, Marks & Spencer, point 55.

[6] La solution Marks & Spencer a été rapidement transposée aux pertes des établissements stables (CJCE, 15 mai 2008, C-414/06, Lidl Belgium) avant de disparaitre des analyses de la Cour, laissant croire à son abandon (CJCE (Gde ch.), 18 juillet 2007, C-231/05, Oy AA ; CJCE, 23 octobre 2008, C-157/07, Krankenheim ; CJCE, 25 février 2010, C-337/08, X Holding)

[7] CJUE (Gde ch.), 3 février 2015, C-172/13, Commission c. Royaume-Uni.

[8] CJUE (Gde ch.), 3 février 2015, C-172/13, Commission c. Royaume-Uni, points 26-27.

[9] CJUE (Gde ch.), 12 juin 2018, C-650/16, Bevola.

[10] CJUE (Gde ch.), 12 juin 2018, C-650/16, Bevola, points 60-61.

[11] CJUE, 4 juillet 2018, C-28/17, NN.

[12] CE, 15 avril 2015, n° 368125, Sté Agapes.

[13] TA Montreuil, 17 janvier 2019, n° 1707036, Groupe Lucien Barrière.

[14] Conclusions de l'Avocat général Kokott sous les affaires C-607/17, Memira Holding, d'une part, et C-608/17, Holmen, d'autre part, présentées le 10 janvier 2019.

[15] CJUE, 5 février 2014, C-385/12, Hervis Sport.

[16] Conclusions sous l'affaire C-607/17, Memira Holding, points 32 et s.

[17] Constatant déjà l'inconstance de l'examen de la comparabilité, l'Avocat général Kokott s'était prononcée, dès 2014, en faveur de la suppression de cette étape du raisonnement (voir ses conclusions sous CJUE, 17 juillet 2014, C-48/13, Nordea Bank). Dans ses conclusions sous les affaires Memira et Holmen, elle ne manque pas de souligner à nouveau les solutions contradictoires proposées par la Cour de justice, particulièrement en ce qui concerne le cas des établissements stables ; elle se réfère notamment à CJUE, 17 juillet 2014, C-48/13, Nordea Bank ; CJUE, 17 décembre 2015, C-388/14, Timac Agro ; CJUE (Gde ch.), 12 juin 2018, C-650/16, Bevola.

[18] Conclusions sous l'affaire C-607/17, Memira Holding, points 40 et s. ; conclusions sous l'affaire C-608/17, Holmen, points 36 et s. ainsi que points 73 et s.

[19] Dans la mesure où l'affaire Memira concernait l'hypothèse d'une fusion, l'Avocat général commence par confronter le dispositif litigieux à la directive Fusions (directive 2009/133/UE) mais ce texte ne règle pas le sort des pertes (l'article 6 prévoit uniquement une clause de traitement national).

[20] Conclusions sous l'affaire C-608/17, Holmen, points 77 et s.

[21] Conclusions sous l'affaire C-607/17, Memira, points 61 et s.

[22] CJCE (Gde ch.), 13 décembre 2005, C-446/03, Marks & Spencer, point 55.

[23] Conclusions sous l'affaire CJUE (Gde ch.), 3 février 2015, C-172/13, Commission c. Royaume-Uni, point 45.

[24] CJUE, 21 févr. 2013, C-123/11, A Oy

[25] CJUE, 7 novembre 2013, C-322/11, K.

[26] CJUE (Gde ch.), 3 février 2015, C-172/13, Commission c. Royaume-Uni.

[27] CJUE, 7 novembre 2013, C-322/11, K., points 76-77.

[28] CJUE, 7 novembre 2013, C-322/11, K., point 79.

[29] CE, 15 avril 2015, n° 368125, Sté Agapes. L'interprétation de cet arrêt est controversée : la motivation retenue rend difficile de savoir s'il s'agit d'un rejet pur et simple d'intégrer l'exception Marks & Spencer en droit français en se fondant sur l'arrêt X Holding (CJUE, 25 février 2010, C-337/08, X Holding) ou s'il s'agit d'une déclinaison de l'arrêt K. (CJUE, 7 novembre 2013, C-322/11, K.).

[30] Voir par exemple M. Lang, « Has the Case Law of the ECJ on Final Losses Reached the End of the Line ? », European Taxation, 2014, n° 12, pp. 530-541 ; H. Vermeulen et V. Dfanomilis, « ECJ Decision in Bevola (Case C-650/16): A Missing Piece in the Marks & Spencer (Case C-446/03) Puzzle », European Taxation, 2019, n° 2-3.

[31] À noter que l'argument tiré du risque de double déduction des pertes est également envisagé mais dans les deux affaires, sa pertinence est mise en doute, sous réserve de vérification par la juridiction de renvoi. Cette défense est donc très rapidement évacuée.

[32] CJUE, 7 novembre 2013, C-322/11, K, point 79.

[33] CJUE (Gde ch.), 3 février 2015, C-172/13, Commission c. Royaume-Uni, point 33.

[34] Conclusions sous l'affaire C-607/17, Memira, point 56 ; Conclusions sous l'affaire C-608/17, Holmen, point 48.

[35] Conclusions sous l'affaire C-607/17, Memira, point 58 ; Conclusions sous l'affaire C-608/17, Holmen, point 51.

[36] CJUE (Gde ch.), 3 février 2015, C-172/13, Commission c. Royaume-Uni.

[37] Voir en ce sens E. Pinetz et K. Pies, « "Final Losses" after the Decision in Commission v. UK (Marks & Spencer II), EC Tax Review, 2015, n° 6, pp. 309-319, spéc. p. 318.

[38] Conclusions sous l'affaire CJUE (Gde ch.), 3 février 2015, C-172/13, Commission c. Royaume-Uni, point 45 : « (…) la possibilité en fait de prendre en compte les pertes à un autre titre n'est réellement exclue que lorsque la filiale n'a plus d'existence juridique. Ce n'est que si elle n'a plus de patrimoine et ne peut plus en acquérir que l'on aura la certitude qu'elle ne réalisera aucun bénéfice sur lequel des pertes peuvent être imputées. La liquidation d'une filiale peut néanmoins prendre parfois beaucoup de temps avant d'être complètement achevée (…) ».

[39] Conclusions sous l'affaire C-607/17, Memira, point 68 et s. ; Conclusions sous l'affaire C-608/17, Holmen, point 60 et s.

[40] Conclusions sous l'affaire C-607/17, Memira, point 79.

[41] Conclusions sous l'affaire C-608/17, Holmen, point 63.

[42] CJUE, 21 février 2013, C-123/11, A Oy

[43] Conclusions sous l'affaire CJUE, 21 février 2013, C-123/11, A Oy, points 1 à 3 des conclusions. À noter que quelques mois plus tard, l'Avocat général Mengozzi soulignait lui aussi les faiblesses de la jurisprudence Marks & Spencer dans ses conclusions sous l'affaire K. pour suggérer à la Cour, sinon d'abandonner l'exception Marks & Spencer, d'en limiter l'application « aux hypothèses dans lesquelles les restrictions en cause trouvent exclusivement leur origine dans des mesures unilatérales des États membres », c'est-à-dire lorsque l'entrave est imputable uniquement à l'État où les pertes sont réalisées et non à la combinaison des deux régimes fiscaux impliqués (conclusions sous l'affaire CJUE, 7 novembre 2013, C-322/11, K., points 58 à 89 des conclusions).

[44] CJUE (Gde ch.), 3 février 2015, C-172/13, Commission c. Royaume-Uni.

[45] Conclusions sous l'affaire CJUE (Gde ch.), 3 février 2015, C-172/13, Commission c. Royaume-Uni, points 50 à 52 des conclusions.

[46] Ibid. Elle faisait en l'occurrence référence aux arrêts National Grid Indus ((CJUE, 29 novembre 2011, C-371/10, National Grid Indus) et X Holding (CJCE, 25 février 2010, C-337/08, X Holding BV).

[47] Ibid.

[48] CJUE (Gde ch.), 12 juin 2018, C-650/16, Bevola

[49] CJUE, 4 juillet 2018, C-28/17, NN.

[50] CJUE (Gde ch.), 12 juin 2018, C-650/16, Bevola

[51] Conclusions sous l'affaire C-607/17, Memira, points 71 et s. ; conclusions sous l'affaire C-608/17, Holmen, points 64 et s.

[52] CJUE (Gde ch.), 12 juin 2018, C-650/16, Bevola, point 50.

[53] CJUE, 4 juillet 2018, C-28/17, NN.

[54] CJUE, 4 juillet 2018, C-28/17, NN, point 35.

[55] Conclusions sous l'affaire C-607/17, Memira, point 76 ; conclusions sous l'affaire C-608/17, Holmen, point 69.

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