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Fiscalité des entreprises

Prise en compte du droit comptable étranger pour apprécier le traitement fiscal d’une opération : oui… mais pas seulement

27/08/2018

Mélanie Pinto

A l'occasion d'un contentieux relatif à la déductibilité d'un abandon de créance consenti à une filiale étrangère, le Consmodalité d'impositioneil d'Etat a, dans un arrêt du 13 avril 2018#1, précisé la place de la règle de droit étranger dans la détermination de la qualification et du traitement fiscal d'une opération.

Au cours de l'exercice clos le 31 décembre 2007, la société Parfums Christian Dior, membre du groupe fiscalement intégré à la tête duquel se trouve la société LVMH Moët Henessy Louis Vuitton, a consenti un prêt à court terme s'élevant à 75 millions de dollars à sa filiale américaine LVMH Perfumes & Cosmetics Inc. En fin d'exercice, la société Parfums Christian Dior a abandonné cette créance à hauteur de 69 millions de dollars et a converti le solde en prêt à long terme.

Du côté de la société française, l'opération a conduit à la comptabilisation d'une perte à hauteur de la créance abandonnée, déduite du résultat taxable au titre de l'exercice 2007 dès lors que l'abandon de créances n'avait pas entraîné d'augmentation de la valeur de la participation détenue dans la filiale américaine, dont la situation nette était négative à la clôture de l'exercice.

Du côté de la filiale américaine, l'abandon de créances a été comptabilisé, conformément aux règles locales, comme un apport en capital, dans le compte « additional paid-in capital » qui enregistre les versements reçus des actionnaires excédant la valeur nominale des titres « par value ») et n'a pas impacté le résultat imposable de la filiale.

Cette asymétrie fiscale a attiré l'attention du vérificateur qui a remis en cause la déduction de l'abandon de créances. Saisis du litige, les juges du fond ont, en première instance#2 et en appel#3, tranché en faveur du contribuable, conduisant l'administration fiscale à se pourvoir en cassation. Elle reprochait notamment à la cour administrative d'appel de Versailles de ne pas avoir pris en compte :
- la qualification juridique en droit américain de l'opération et de sa comptabilisation, par la société américaine, en apport en capital ;
- la qualification et le traitement fiscal en droit américain de l'opération.

Cette position de l'administration fiscale, qui consiste à aligner le traitement fiscal en France d'une opération sur son traitement à l'étranger, s'inscrit dans un courant de redressement apparu à la suite de l'arrêt SNC Immobilière GSE#4.

En rejetant le pourvoi, le Conseil d'Etat censure une nouvelle fois l'interprétation extensive retenue par l'administration de la jurisprudence SNC Immobilière GSE et précise le rôle de la règle de droit étranger dans la qualification d'une opération et la détermination de son traitement fiscal en France.

Une nouvelle censure de l'interprétation extensive de la jurisprudence SNC Immobilière GSE

Dans l'affaire SNC Immobilière GSE, le Conseil d'Etat avait estimé qu'il ne pouvait être reproché à une société mère française d'avoir commis un acte anormal de gestion en ne facturant pas des intérêts à sa filiale portugaise au titre d'avances consenties à cette dernière dès lors que le droit portugais prohibait le versement d'intérêts sur ce qu'il regarde comme des éléments du capital propre de la société bénéficiaire, quand bien même ce versement en capital n'avait pas pour contrepartie, contrairement au droit français, l'attribution de droits sociaux. Ainsi, selon le Conseil d'Etat, il convient pour apprécier la normalité d'une opération transfrontière de prendre en compte le cadre réglementaire étranger.

Même si, dans cette décision, le Conseil d'Etat n'avait pas été, afin de justifier l'absence de facturation d'intérêts, jusqu'à retenir que les versements litigieux avaient le caractère d'apport en capital dès lors que le droit portugais les regardait comme tels, l'administration fiscale a retenu une interprétation extensive de cette jurisprudence pour refuser la déductibilité d'un abandon de créance lorsque l'aide est traitée à l'étranger comme un supplément d'apport comptabilisé en fonds propres.

Une telle interprétation extensive avait déjà été invalidée par le Conseil d'Etat dans l'affaire Sté Senoble Groupe Services#5, où, également confrontée à une asymétrie de traitement fiscal, l'administration avait cherché à se prévaloir de la circonstance que le droit britannique qualifiait l'opération litigieuse d'opération en capital non taxable pour refuser la déduction des sommes abandonnées par la société française. Comme le relevait le rapporteur public Marie-Astrid de Barmon dans ses conclusions, la décision SNC Immobilière GSE « n'a pas la portée que lui prête l'administration » dans la mesure où le Conseil d'Etat n'a pas jugé qu'il faille déduire mécaniquement de la législation étrangère la qualification française d'un versement en numéraire.

En réalité, la portée de la décision SNC Immobilière GSE est circonscrite à l'appréciation de la normalité ou non d'un acte. Puisqu'il est normal de se conformer à une législation étrangère, il est corrélativement nécessaire pour l'administration et le juge français d'intégrer les contraintes posées par ce droit étranger pour l'appréciation de la normalité d'un acte. Ainsi, comme l'évoquait Laurent Olléon dès les premiers émois suscités par cet arrêt « le fisc français n'est absolument pas lié par la qualification juridique qui sera donnée dans un droit étranger à une opération. Il sera lié, en revanche, dans l'appréciation de la normalité de l'acte de gestion si la qualification juridique donnée en droit étranger emporte l'interdiction de faire quelque chose ou, à l'inverse, l'obligation de faire quelque chose »#6.

Une grille de lecture clarifiée s'agissant de l'impact du droit étranger sur la qualification et de traitement des opérations au regard du droit fiscal français

Dans la décision LMVH commentée, le Conseil d'Etat énonce deux principes en réponse aux moyens soulevés par l'administration fiscale dans son pourvoi, précisant les rôles respectifs des traitements comptable et fiscal étrangers d'une opération dans sa qualification et son traitement fiscal en France.

Quel rôle pour le droit comptable étranger ? - Dans ses conclusions sous la décision Senoble Groupe Services, précédemment citée, le rapporteur public Marie-Astrid de Barmon exposait ainsi la problématique particulière posée par le droit comptable étranger dans la qualification d'une opération :
« la règle comptable étrangère ne nous semble pouvoir être prise en compte par le juge fiscal français qu'avec une extrême précaution : le droit comptable occupe une position intermédiaire au sein du corpus juridique étranger, entre le droit fiscal qui ne peut jamais prévaloir, et les autres branches du droit (droit des sociétés, droit des contrats….) qui peuvent légitimement fournir des éléments factuels indispensables à la qualification de l'opération en droit fiscal interne ».

Le Conseil d'Etat avait alors retenu que le juge avait commis une erreur de droit « en déduisant la qualification de supplément d'apport exclusivement de son traitement par la filiale de la société Senoble Holding au regard des règles comptables britanniques ».

Dans l'arrêt LVMH, le Conseil d'Etat généralise cette règle et affirme que « s'il appartient au juge de l'impôt, lorsqu'il détermine le traitement à réserver à une opération impliquant une société de droit étranger, de rechercher la nature réelle de cette opération, il ne saurait déduire sa qualification en droit fiscal national du seul traitement comptable qu'elle a reçu dans le droit de cet autre Etat ». Au cas d'espèce, les magistrats du Palais-Royal en concluent logiquement que la qualification d'abandon de créances au sens de la législation fiscale française ne peut être remise en cause par la seule comptabilisation en capitaux propres des sommes en cause en application de la législation comptable régissant la société bénéficiaire.

Le principe énoncé ne signifie toutefois pas que le traitement comptable étranger de l'opération ne doit pas être pris en compte, mais simplement que cet élément seul ne peut suffire : le juge peut tout à fait se fonder sur ce traitement comptable pour justifier la qualification retenue dès lors que son analyse est corroborée par d'autres éléments. Comme l'évoque le rapporteur public Emilie Bokdam-Tognetti dans ses conclusions, « si le juge de l'impôt français accepte (…) de prendre en considération le droit étranger, autre que fiscal, pour apprécier la nature d'une opération réalisée à l'étranger ou présentant une dimension d'extranéité afin de déterminer la qualification à retenir en droit fiscal national, ce n'est qu'à titre d'élément de fait et de constatation matérielle, et non comme une appréciation de droit qui dicterait cette qualification ».

Une incertitude demeure sur une éventuelle hiérarchie entre les éléments issus des droits étrangers retenus par le juge pour déterminer la qualification de l'opération : le droit comptable n'est-il qu'un élément parmi d'autres ou faut-il lui réserver une place particulière, moins importante, compte tenu de sa proximité avec le traitement fiscal, comme semblait le suggérer le rapporteur public dans l'affaire Senoble Groupe Services ?

Quel rôle pour le droit fiscal étranger ? - L'administration reprochait aussi au juge d'appel de ne pas avoir tiré de conséquence de la qualification et du traitement fiscal de l'opération en droit américain.

Le Conseil d'Etat rejette sans surprise la critique :
« la circonstance que l'abandon de créance consenti à une société étrangère par sa mère française, comptabilisé comme un apport en capital sur le fondement de la législation en vigueur dans l'Etat de la filiale, n'aurait fait l'objet d'aucune imposition dans cet Etat n'est pas de nature à remettre en cause la déductibilité en France de cet abandon de créance, lorsque les conditions de cette déductibilité sont réunies. »

En effet, le juge français ne doit pas tenir compte, en principe, de la loi fiscale étrangère et du traitement fiscal réservé à l'étranger de l'opération, sauf le cas où la loi fiscale française le prévoit expressément comme, par l'exemple, le dispositif de limitation de la déduction des intérêts en cas de faible imposition du prêteur contenu à l'article 212, I, b, du CGI ou encore l'exclusion du régime mère-fille des dividendes en cas de déduction au niveau de la filiale distributrice prévue à l'article 145, 6, b, du même code.

Or, dans le cas de l'affaire LVMH, aucune disposition applicable ne prévoyait de subordonner la déduction de l'abandon de créance à son imposition au niveau de la société bénéficiaire de l'abandon. Ou, pour reprendre les mots du rapporteur public, « ni le CGI, ni [la] jurisprudence n'ont jamais établi de lien automatique entre l'imposition d'un abandon de créance chez son bénéficiaire et sa déductibilité chez de créancier, ni fait de la première une condition de la seconde ».

Le Conseil d'Etat rejette en conséquence le pourvoi et avalise ainsi l'analyse de la cour administrative d'appel qui, en se basant sur le droit des sociétés étranger et notamment le fait que « la réduction de la créance [...] n'a pas eu pour contrepartie l'attribution de parts nouvelles dans le capital de la filiale ou l'augmentation de la valeur nominale des parts existantes », avait considéré que l'opération ne pouvait être assimilée à un supplément d'apport et constituait bien un abandon de créance au regard de la loi fiscale française

Une décision reliquat du monde d'hier ?

Si la clarification apportée par le Conseil d'Etat est bienvenue, la portée pratique de la décision devrait être limitée en matière d'abandons de créances.

Les faits de l'espèce sont en effet antérieurs à la modification du régime des abandons de créances par la deuxième loi de finances rectificative pour 2012#7, époque où la déduction des abandons de créances dits « à caractère financier » était autorisée, d'une part, à hauteur de la situation nette négative de la société bénéficiaire de l'abandon, et d'autre part, pour la fraction excédant celle-ci, proportionnellement à la quote-part du capital détenue par d'autres actionnaires. Les nouvelles règles, applicables aux exercices clos à compter du 4 juillet 2012, excluent la déduction des aides n'ayant pas un caractère commercial, à l'exception de celles consenties en application d'un accord de conciliation constaté ou homologué ou à une entreprise faisant l'objet d'une procédure collective#8.

Par ailleurs, la lutte contre les dispositifs hybrides, initiée par l'OCDE dans le cadre des travaux sur l'Action 2 de son plan visant à lutter contre l'érosion de la base d'imposition et le transfert de bénéfices#9, et reprise par l'Union européenne à travers les directives relatives à la lutte contre l'évasion fiscales, dites ATAD 1 et 2#10, devraient à terme fournir à l'administration fiscale française de nouvelles armes.

Ainsi, l'article 9 de ATAD 1, relatif aux dispositifs hybrides entre deux Etats membres de l'Union européenne et qui doit être transposé avant le 31 décembre 2018, prévoit notamment que « dans la mesure où un dispositif hybride entraîne une déduction sans prise en compte, l'Etat membre du contribuable refuse la déduction de ce paiement ». Quant à l'ATAD 2, elle modifie ce dispositif afin de l'étendre aux pays tiers et prévoit, pour une application à partir du 1er janvier 2020 que « dans la mesure où un dispositif hybride donne lieu à une déduction sans inclusion : a) la déduction est refusée dans l'Etat membre qui constitue la juridiction du payeur ; et b) lorsque la déduction n'est pas refusée dans la juridiction du payeur, le montant du paiement qui, autrement, donnerait lieu à un effet d'asymétrie est inclus dans les revenus par l'Etat membre qui constitue la juridiction du bénéficiaire ».

Au moins, l'administration fiscale n'aura plus besoin d'invoquer les règles de droit étranger, comptable ou fiscal, pour tenter d'aligner le traitement fiscal en France sur le traitement fiscal à l'étranger.


[1] CE, 13 avril 2018, n° 398271, min. c/ sté LVMH Moët Hennessy Louis Vuitton

[2] TA Montreuil, 3 janvier 2013, n° 1200562

[3] CAA Versailles, 28 janvier 2016, n° 13VE00986

[4] CE, 8è et 3è ss-sect., 7 septembre 2009, n° 303560, SNC Immobilière GSE

[5] CE, 31 mars 2017, n° 383129, Sté Senoble Groupe Services

[6] FR Lefebvre 40/10 n° 15

[7] Loi n° 2012-958 du 16 août 2012 de finances rectificative pour 2012, art. 17

[8] CGI, art. 39, 13°

[9] « Neutraliser les effets des dispositifs hybrides, Action 2 – Rapport final », projet OCDE/G20 sur l'érosion de la base d'imposition et le transfert de bénéfices, 28 février 2017

[10] Directive UE/2016/1164 du 12 juillet 2016 « ATAD 1 », complétée par la directive UE/2017/952 du 29 mai 2017 « ATAD 2 »

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